3.3.
Vormverzuimen in het vooronderzoek: art. 359a Sv10
Artikel 359a Sv houdt in dat indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepaald kan worden dat (a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd, (b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit en (c) het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad
11
kunnen met betrekking tot de toepassing van voornoemd artikel de volgende aandachtspunten worden afgeleid.
Toepassing
De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.
De begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo'n opsporingsambtenaar. In de rechtspraak zijn criteria geformuleerd waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
Bij de beoordeling of aan een vormverzuim zoals hiervoor bedoeld enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, dient de rechter rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
Volstaan met constatering dat onherstelbaar vormverzuim is begaan
Uit de rechtspraak volgt dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot één van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat níet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, en dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden.
Strafvermindering
Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast.
Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.
Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.
Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.
Bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting kan als rechtsgevolg worden verbonden indien het gaat om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Hetzelfde geldt voor gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.
Ten slotte is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.
Niet-ontvankelijkverklaring Openbaar Ministerie in de vervolging
Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking.
In zijn arrest van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad over de aan te leggen maatstaf overwogen:
“De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).”
Bij de beoordeling of sprake is van vormverzuimen waaraan de rechter een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan verbinden dient, zoals hiervoor vermeld, te worden nagegaan of sprake is van de situatie dat “the proceedings as a whole were not fair”, met andere woorden: heeft de verdachte een oneerlijk proces gehad? Onderdeel van een eerlijk proces is dat de rechter die over de zaak oordeelt het onderzoek in de zaak onafhankelijk en onpartijdig, zonder vooringenomenheid, uitvoert en daarna een gemotiveerd oordeel geeft. Onderdeel van een eerlijk proces is ook dat de verdediging tegen het onderzoeksmateriaal en de beschuldigingen kan inbrengen wat zij daartegen wil inbrengen en daartoe het door haar gewenste onderzoek kan uitvoeren. Daarvoor moet de verdediging ook voldoende tijd en gelegenheid worden gegund. Of sprake is van een eerlijk proces is niet alleen afhankelijk van de mate waarin rekening wordt gehouden met de belangen van de verdachte, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van anderen die bij het strafproces zijn betrokken, zoals slachtoffers en nabestaanden. Ook dient daarbij rekening te worden gehouden met het publieke belang bij het onderzoek en bestraffing van de specifieke strafbare feiten die het betreft.
4.2.
Tussenconclusie
Uit het voorgaande blijkt dat het scenario dat de opdracht voor de moord op [slachtoffer] uit de hoek van zijn schoonfamilie kwam al in 2012, relatief kort na de moord, onafhankelijk van elkaar naar voren is gebracht door zowel [betrokkene 1] als [medeverdachte 2] , en dat dit later door [betrokkene 2] is bevestigd. Uit deze verklaringen is af te leiden dat alle verdachten die thans in dit onderzoek terechtstaan ( [betrokkene 3] en [medeverdachte 1] , [betrokkene 4] en [medeverdachte 2] ) op enigerlei wijze bij de moord op [slachtoffer] betrokken zijn geweest.
Het hof stelt vast dat de verklaringen van [betrokkene 1] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] , als drie losse delen zijn die in elkaar grijpen en gezamenlijk een volledig en gedetailleerd verslag opleveren, met een logisch plausibel verloop. De verklaringen vormen gezamenlijk een stevige basis die het hof als uitgangspunt neemt bij de verdere beoordeling van het bewijs.
In de navolgende overwegingen gaat het hof in op de vraag in hoeverre uit het dossier feiten en omstandigheden zijn af te leiden die steun bieden aan het scenario dat uit voornoemde verklaringen kan worden afgeleid. (…).”
Een nadere omschrijving van het eerste cassatiemiddel
20. Het eerste middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het geen kennis hoefde te nemen van het (kort voor het sluiten van het onderzoek gedane) verzoek van de verdediging om een medegedetineerde van de kroongetuige, [betrokkene 9] , als getuige te horen.
21. Betoogd wordt dat het hof met deze beslissing artikel 6 EVRM en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden omdat het onderzoek voorafgaande aan het schriftelijke verzoek van de verdediging nog niet was gesloten, zodat het hof van de inhoud kennis had behoren te nemen. Dit klemt temeer nu het hier gaat om een door een kroongetuige geleverd bewijs, terwijl het verzoek is gedaan teneinde in staat te worden gesteld de juistheid/waarheid van het door deze getuige geleverde bewijsmateriaal te betwisten, en zich te verzetten tegen het gebruik ervan, aldus de stellers van het middel.
22. De feiten en het procesverloop laten zich, voor zover thans relevant, als volgt samenvatten.
i. Op 26 februari 2024 is de inhoudelijke behandeling van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aangevangen. Op die zitting zijn (onder meer) de – op het verzoek van de verdediging opgeroepen – getuigen, [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , verschenen.47 Hun aldaar afgelegde verklaring komt erop neer dat zij – afzonderlijk van elkaar – enige tijd met de kroongetuige gedetineerd hebben gezeten, en dat de kroongetuige ten onrechte belastend zou hebben verklaard over (onder andere) de verdachte.48 Op diezelfde zitting hebben de betrokken procespartijen de gelegenheid gekregen deze twee medegedetineerden te bevragen. Vervolgens is ook de kroongetuige zelf gehoord, en is hij met de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] geconfronteerd.49
ii. Op 29 februari 2024 is de inhoudelijke behandeling van het onderzoek afgerond. Het proces-verbaal van die zitting houdt als mededeling van de voorzitter, onder meer, in (onderstrepingen van mijn hand):
“De uitspraak zal volgen op 25 april 2024. (…) Die datum is bij deze aangezegd. (…)
Dat betekent ook dat we straks wel het laatste woord laten plaatsvinden, maar niet dat het onderzoek al wordt gesloten.
Zou ik dat zeggen, dan zou de uitspraak wel binnen twee weken moeten plaatsvinden. Vandaar dat we alleen het laatste woord nog laten plaatsvinden. (…)
Alle aanwezige raadslieden stemmen in met de voorgestelde gang van zaken.
Ook de advocaten-generaal stemmen daarmee in.
De verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
(…) De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt geschorst tot de terechtzitting van 25 april.”
iii. Op de terechtzitting van 25 april 2024 is het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond op de vorige zitting. Blijkens het proces-verbaal van de zitting is één van de arresten, te weten in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2] , die nog moest worden uitgesproken, per abuis al gepubliceerd. Vervolgens zijn in alle vier de zaken wrakingsverzoeken ingediend en is het onderzoek onderbroken in afwachting van de uitspraak van de wrakingskamer.
iv. Op 15 mei 2024 heeft de wrakingskamer het verzoek ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat het onderzoek ter terechtzitting al zo ver was afgerond dat de sluiting van het onderzoek alleen nog een formele handeling zou zijn, waarna meteen uitspraak zou worden gedaan. Daarbij heeft de wrakingskamer in zijn oordeel betrokken:
“De rechterlijke en definitieve beoordeling van de zaken zelf was op dat moment echter al gemaakt en voltooid in de periode tussen de feitelijke afronding van het onderzoek ter zitting op 29 februari 2024, de daarop aansluitende beraadslaging en de schriftelijke uitwerking daarvan in een voor het doen van uitspraak en publicatie (in die volgorde) geschikt arrest door de strafkamer, zoals te doen gebruikelijk.”50
v. Vervolgens heeft de verdediging per e-mail verzocht om de medegedetineerde, [betrokkene 9] , als getuige te horen. Zij heeft aan dit verzoek, voor zover thans relevant, het volgende ten grondslag gelegd (onderstrepingen van mijn hand):
“Nu het wrakingsverzoek ongegrond is verklaard vraag ik uw aandacht (…) voor de omstandigheid dat ik
op 25 april ben benaderd
door iemand die als getuige een verklaring wenst af te leggen in het onderzoek 'Druppel'.
De heer die mij heeft benaderd stelt namelijk dat hij vast heeft gezeten met de kroongetuige in deze zaak, [betrokkene 2]
(…) Deze persoon stelt zich verder op het standpunt dat hij vanuit die omgeving en in het bijzonder vanuit zijn directe contact met [betrokkene 2] destijds, wetenschap draagt over de (mogelijke) werkelijke toedracht van de moord op [slachtoffer] , waarover hij met [betrokkene 2] zou hebben gesproken. Dat zou uiteraard zeer
ontlastend (kunnen) zijn voor cliënte nu zij bij die toedracht, waarover in de PI dus is gesproken door [betrokkene 2] , niet betrokken was en nu die toedracht anders is dan [betrokkene 2] als kroongetuige heeft verklaard
dat waar hij over zou kunnen verklaren, betreft het motief voor de moord en deze informatie komt rechtstreeks van de bron, te weten [betrokkene 2] . (…)
Voorts geldt natuurlijk dat deze getuige de verklaring van [betrokkene 7] / [betrokkene 8] (op onderdelen) mogelijk aannemelijker kan maken/kan bevestigen.”
vi. Daarna is het onderzoek – op 15 mei 2024 – (opnieuw) hervat in de stand waarin het zich op 25 april 2024 bevond. Het proces-verbaal houdt, als mededeling van de voorzitter, in dat kort voor de zitting een e-mailbericht met verzoeken van de raadsman van de verdachte bij het hof is binnengekomen, en verder dat het hof:
“Tegen de achtergrond van de inhoud van de wrakingsbeslissing geen kennis (zal) nemen van die verzoeken. Het onderzoek ter terechtzitting is voltooid en het oordeel van het hof is gevormd. De inhoud van het e-mailbericht van (de raadsman van de verdachte) kan daarbij geen rol meer spelen. Dat betekent dat het onderzoek ter terechtzitting zal worden gesloten en er uitspraak zal worden gedaan.”51
De bespreking van het eerste middel
23. Het hof heeft overwogen dat het geen kennis meer zal nemen van de per e-mail gedane verzoeken van de verdediging, nu het onderzoek ter terechtzitting is voltooid, het hof zijn oordeel heeft gevormd en de inhoud van het verzoek daarbij geen rol meer kan spelen (zie randnummer 22, onder vi).
24. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat het onderzoek op het moment dat het hof melding maakte van het e-mailbericht formeel nog niet was gesloten, zodat ’s hofs oordeel dat het van de verzoeken van de verdediging geen kennis hoefde te nemen, in zoverre getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
25. Tot cassatie hoeft het voorgaande echter niet te leiden, en wel vanwege het volgende. Naar het mij voorkomt, ligt in de overwegingen van het hof als oordeel besloten dat het hof zich op basis van hetgeen ter terechtzitting reeds was behandeld voldoende ingelicht heeft geacht, en het aldus niet noodzakelijk heeft gevonden kennis te nemen van het verzoek van de verdediging – dat ertoe strekte nóg een (inmiddels de derde) medegedetineerde van de kroongetuige als getuige te horen. Dat oordeel acht ik, gelet op de fase waarin het onderzoek zich bevond (de verdachte had haar laatste woord al uitgesproken, en het onderzoek was, op een formele handeling na, afgerond), alsmede in het licht van hetgeen de verdediging aan dat getuigenverzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat gedurende het onderzoek op verzoek van de verdediging reeds twee andere medegedetineerden van de kroongetuige, [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , als getuigen zijn gehoord, terwijl de verdediging aan zijn verzoek om een ‘derde’ medegedetineerde te horen in de kern niet meer ten grondslag heeft gelegd dan dat deze getuige de verklaring van [betrokkene 7] / [betrokkene 8] (op onderdelen) mogelijk aannemelijker kan maken en/of bevestigen. In zoverre is de verdediging door het hof voldoende in staat gesteld de juistheid/waarheid van het door de kroongetuige geleverde bewijsmateriaal te betwisten. De in het middel vervatte, andersluidende opvatting, deel ik niet.
26. Overigens merk ik, tot slot, nog op dat het hof de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] in zijn arrest uiteindelijk nadrukkelijk terzijde heeft geschoven,52 zodat mij ook het belang ontgaat dat de verdediging met het horen van deze getuige voor ogen staat.
27. Het eerste middel treft geen doel.
28. Het derde middel behelst de klacht dat het hof de bewijslast ten onrechte heeft omgekeerd.
Een nadere omschrijving van het derde middel
29. Aan het middel is, blijkens de toelichting daarop, ten grondslag gelegd dat het hof het namens de verdachte gevoerde bewijsverweer heeft verworpen en daarbij (slechts) heeft overwogen dat de verklaringen van de ontlastende getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] het hof niet overtuigen, zodat het hof de verklaringen terzijde schuift. Daaruit kan, aldus de stellers van het middel, bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat het hof ten onrechte de verdachte de bewijslast heeft opgelegd van de feitelijke onderbouwing van haar verweer, terwijl het aan het OM is om voldoende wettig en overtuigend bewijs aan te leveren.
De bespreking van het derde middel
30. Nadat het hof eerst is ingegaan op de vraag welke onderdelen van de door de kroongetuige afgelegde verklaringen geloofwaardig, betrouwbaar, en daarmee bruikbaar voor het bewijs zijn,53 heeft het daarna geoordeeld dat de verklaringen van de in hoger beroep gehoorde getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] daarop geen ander licht werpen, zodat het hof deze verklaringen terzijde schuift. In zijn oordeel heeft het hof betrokken (i) dat hun verklaringen in een zéér laat stadium zijn afgelegd (en ook pas jaren nadat zij met de kroongetuige over zijn vermeende motief bij de moord spraken), (ii) dat er vraagtekens zijn te plaatsen bij hun motieven daarvoor en dat hun verklaringen niet voldoende concreet zijn en op onderdelen zelfs in strijd zijn met ander bewijs, (iii) dat beide getuigen onderling verschillend verklaren over het vermeende (andere dan door [betrokkene 2] genoemde) motief van de moord, en (iv) dat grootspraak van [betrokkene 2] bij zijn verhaal naar [betrokkene 7] en [betrokkene 8] toe, mede gelet op de persoon van [betrokkene 2] en de omstandigheden waaronder hij zijn verhaal deed, niet kan worden uitgesloten. 54
31. Naar mijn inzicht heeft het hof (grondig) gemotiveerd wáárom de getuigenverklaringen van de twee medegedetineerden het hof niet overtuigen. De klacht dat het hof de bewijslast zou hebben omgekeerd, strandt reeds daarom.
32. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.
Het tweede cassatiemiddel
33. Het tweede middel houdt in dat het hof het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van de verdachte op onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerd gronden heeft verworpen. Het middel valt uiteen in twee deelklachten.
Een nadere omschrijving van het tweede middel
34. Deelklacht (i) komt op tegen de juistheid en/of begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat het bij de beoordeling van de vraag of verdachtes recht op een eerlijk proces (in de zin van artikel 6 EVRM) is geschonden,55 óók rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van anderen die bij het strafproces zijn betrokken, zoals slachtoffers en nabestaanden, alsmede het publieke belang bij het onderzoek en de bestraffing van de specifieke strafbare feiten.56
35. Deelklacht (ii) keert zich (a) tegen de juistheid en/of begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het OM zich ten aanzien van ontlastend bewijs “ziende blind en horende doof” heeft gehouden. Volgens de stellers van het middel schiet dit oordeel tekort, in aanmerking genomen dat het hof (óók) heeft vastgesteld dat er (door het gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris en het wissen van de opname van de kluisverklaring van de kroongetuige) “uiterst onzorgvuldig is gehandeld door politie en justitie”.57 Bovendien wordt geklaagd (b) dat het hof in zijn beoordeling ten onrechte niet heeft betrokken hetgeen de verdediging ten aanzien van het wissen van die kluisverklaring heeft aangevoerd, terwijl daarmee de verdediging de mogelijkheid is ontnomen een effectieve verdediging te kunnen voeren.58
De bespreking van het tweede middel
De bespreking van deelklacht (i) van het tweede middel
36. Het hof heeft overwogen dat de vraag “of sprake is van een eerlijk proces niet alleen afhankelijk (is) van de mate waarin rekening wordt gehouden met de belangen van de verdachte, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van anderen die bij het strafproces zijn betrokken, zoals slachtoffers en nabestaanden”, en dat daarbij tevens oog dient te zijn voor “het publieke belang bij het onderzoek en bestraffing van de specifieke strafbare feiten die het betreft”.59
37. Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus dat het – in het kader van de vraag of de procedure als geheel eerlijk is verlopen – heeft willen benadrukken uit welke onderdelen zo een eerlijk strafproces (in ieder geval) bestaat. Daartoe heeft het hof eerst de noodzaak benadrukt van een onafhankelijke en onpartijdige rechter, heeft het vervolgens de belangen van de verdediging (en in het bijzonder die van de verdachte) omschreven,60 en heeft het tot slot acht geslagen op het bredere proces – en de daartoe behorende belangen – als geheel. Ik acht ’s hofs overwegingen bepaald niet onbegrijpelijk. Verder reikt de toets in cassatie niet.
38. De eerste deelklacht is tevergeefs voorgesteld.
De bespreking van deelklacht (ii) van het tweede middel
39. Het hof heeft – met de verdediging – vastgesteld dat er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in de zin van artikel 359a Sv, door onder meer (a) het (in strijd met artikel 226g lid 3 Sv) gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris, en (b) het in strijd met de AVR wissen van de opname van de op 3 oktober 2017 afgelegde kluisverklaring van [betrokkene 2] .61
40. Hoewel het hof op grond daarvan weliswaar tot het oordeel is gekomen dat er uiterst onzorgvuldig is gehandeld door politie en justitie – daarover bestaat in cassatie dus geen discussie – is het tegelijkertijd van mening dat “er geen aanknopingspunten zijn dat de politie of het OM bewust hebben nagelaten onderzoek te verrichten of bewust informatie hebben achtergehouden”.62
41. Gelet op het voorgaande acht ik ’s hofs oordeel dat het OM zich ten aanzien van ontlastend bewijs niet “ziende blind en horende doof” heeft gehouden – waarin (een bepaalde mate van) bewustheid ligt besloten – dan ook niet onbegrijpelijk. De klacht onder (a) faalt.
42. De daarop voortbordurende klacht onder (b), die erop neerkomt dat de verdediging de mogelijkheid is ontnomen zich effectief te verdedigen, deelt in hetzelfde lot. Immers, nadat het hof heeft vastgesteld dat er in het voorbereidend onderzoek op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd, heeft het hof geoordeeld dat deze onherstelbare vormverzuimen zijn gecompenseerd op een wijze die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt. Daartoe heeft het hof overwogen “dat er (uiteindelijk) gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep uitgebreid aanvullend onderzoek is verricht betreffende de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] en het berichtenverkeer in het bijzonder. Dit onderzoek heeft bestaan uit het toevoegen van stukken, het meermalen horen van de kroongetuige in het bijzijn van de verdediging en het als getuigen horen van verbalisanten en zelfs officieren van justitie. Dit allemaal juist vanwege het besef van de risico’s die aan het gebruik van verklaringen van een kroongetuige inherent zijn”.63
43. Het hof heeft tegen deze achtergrond overwogen “dat de verdediging tijdens het onderzoek alle ruimte is geboden haar ondervragingsrecht uit te oefenen en verweer te voeren, terwijl ook gehoor is gegeven aan de onderzoekswensen van de verdediging”.64Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De klacht stuit daarop af.
44. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
Het vierde cassatiemiddel
45. Het laatste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
46. Namens de verdachte is op 27 mei 2024 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 december 2024 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden met twee weken overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.
47. Verder merk ik ambtshalve op dat de behandeltermijn na het instellen van het cassatieberoep waarschijnlijk niet zal worden gehaald. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
48. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende formulering. Het vierde middel is terecht voorgesteld.
49. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
50. Deze conclusie strekt tot:
- vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf;
- en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden