Uitspraken

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 116577 / HA ZA 10-1219

datum vonnis: 15 juni 2011 (mlo)

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

verder te noemen [eiser],

advocaat: mr. H.J.M.G.M. van der Meijden te Harderwijk,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Stadstoezicht Almelo B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde,

verder te noemen Stadstoezicht,

advocaat: mr. P.J. Schaap te Zwolle.

[eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 22 producties.

Stadstoezicht heeft hierna geconcludeerd voor antwoord, waarbij 6 producties zijn overgelegd.

[eiser] heeft daarop gerepliceerd, waarna Stadstoezicht heeft gedupliceerd.

Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.

Vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken.

1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:

a. Bij notariële akte van oprichting van 25 juni 1999 is door het publiekrechtelijk lichaam de gemeente Almelo -hierna te noemen de gemeente- opgericht Stadstoezicht, gedaagde in deze procedure.

b. Enig aandeelhouder van Stadstoezicht was en is de gemeente.

c. Bij de oprichting van Stadstoezicht is [eiser] benoemd tot directeur.

d. Aan Stadstoezicht is de B-3 status toegekend, ingaande 1 september 1999.

e. Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht het volgende besluit genomen:

“a. de heer [eiser] (…..), met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als Directeur in vaste dienst voor 20 uur per week;

b. zijn salaris als volgt vast te stellen:

- schaal :13

- anciënniteit : 9

- salaris per maand : 20/36 x f 9.230 bruto

- maand periodiek : juli

c. aan de aanstelling de volgende voorwaarden te verbinden:

- de funktie zal in 2000 formeel worden gewaardeerd;

- deze funktie kent geen onregelmatigheidstoelage en geen overwerkvergoeding;

- binnen twee jaar dient betrokkene woonachtig te zijn in de gemeente Almelo;

- een parkeerkaart wordt verstrekt.”

f. Op 26 september 2001 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht het volgende besluit genomen:

“- De heer [eiser], (…) met ingang van 1 augustus 2001 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week

- Uw salaris is vastgesteld op schaal 13 anciënniteit 11, salarisbetaling 20/36 x F 10.437 (€ 4.736,10) bruto per maand (salarispeil 1 mei 2001). Betaling vindt maandelijks plaats. Uw periodiekmaand is vastgesteld op: juli

Daarnaast zijn enkele aanvullende afspraken met u gemaakt:

- Uw functie zal in 2001 met terugwerkende kracht worden gewaardeerd vanaf de ingangsdatum van uw aanstelling.

- De functie kent geen onregelmatigheidstoelage en geen overwerkvergoeding

- Een parkeerkaart voor gebruik van de parkeergarage wordt aan u verstrekt.”

g. Bij brief van 26 september 2001 van de heer [H], directeur van de dienst Stadswerk, Almelo, namens burgemeester en wethouders aan [eiser] is het volgende geschreven:

“Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV.

Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden.

Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, de heer [H], hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige eindverantwoordelijkheid als directeur draagt.

Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.

Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen. (…)”

h. Bij brief van zijn raadsman van 3 februari 2005 verzoekt [eiser] Stadstoezicht over te gaan tot betaling van een bedrag van € 167.498,--, welk bedrag volgens die brief is opgebouwd uit een nabetalingsgedeelte van € 34.951,28, een compensatie voor de FPU-aanspraken van € 46.561,85 en het resterend gedeelte voor een pensioenaanspraak.

i. Het verzoek van 3 februari 2005 wordt bij besluit van Stadstoezicht van 8 augustus 2005 afgewezen, hetgeen leidt tot een bezwarenprocedure. Stadstoezicht heeft bij besluit van 5 oktober 2007 het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.

j. [eiser] is hiertegen in beroep gekomen bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank, die bij beslissing van 12 januari 2009 het beroep weliswaar gegrond heeft verklaard en het besluit op bezwaar van 5 oktober 2007 heeft vernietigd, in verband met overschrijding van de redelijke termijn, doch tevens heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, nu zij het besluit van Stadstoezicht tot handhaving van de primaire afwijzing van compensatie voor gederfde FPU-aanspraken en pensioenaanspraken houdbaar oordeelde.

k. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de sector bestuursrecht van deze rechtbank van 12 januari 2009 bij de Centrale Raad van Beroep -hierna te noemen de Raad-, waarbij het hoger beroep alleen is gericht tegen de instandlating van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 oktober 2007 (door de Raad aangeduid als: besluit 2). De Raad heeft bij beslissing van 20 mei 2010 de aangevallen uitspraak vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit 2 in stand blijven en het bezwaar tegen besluit 1 (het besluit van Stadstoezicht van 8 augustus 2005, rechtbank), voor zover dat betrekking heeft op een pensioencompensatie, niet-ontvankelijk verklaard en heeft voorts bepaald dat de uitspraak van de Raad in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde (deel van) besluit 2, zulks onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.8.1.1 van de uitspraak van de Raad van 24 juli 2008, LJN BD9145 en TAR 2009,39, welke rechtsoverweging als volgt luidt:

“De Raad overweegt ambtshalve dat naar vaste jurisprudentie de (inhouding van) pensioenpremie ten behoeve van de Stichting Pensioenfonds ABP vanaf 1 januari 1996 als een privaatrechtelijke aangelegenheid moet worden beschouwd (CRvB 15 april 2004, LJN AO8396 en TAR 2004,125). De beslissingen van het college met betrekking tot de pensioenpremie zijn daarmee eveneens privaatrechtelijk van aard en kunnen dus niet aangemerkt worden als besluit(en) in de zin van de Awb. Dit brengt mee dat ook de daarop voortbouwende beslissing over de beweerdelijke schade door het handelen van het college geen besluit in de zin van de Awb is.” en waarbij de Raad heeft bepaald dat deze rechtsoverweging, gelet op de grondslag van het verzoek om schadevergoeding, eveneens heeft te gelden ten aanzien van de door [eiser] gewenste pensioencompensatie.

l. Tijdens de procedure bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank is komen vast te staan dat de door [eiser] gevorderde nabetaling van € 34.951,28 inmiddels door Stadstoezicht was voldaan.

m. [eiser] is op zijn verzoek met ingang van 1 maart 2004 met FPU-ontslag gegaan en ontvangt sedert 1 december 2007 pensioen.

2.1 [eiser] vordert, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1.

a. voor recht te verklaren dat de FPU-aanspraken van [eiser] in de periode 1 maart 2004 tot 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd;

alsmede:

b. Stadstoezicht te veroordelen om de aldus vastgestelde aanspraken binnen twee maanden na vonnis van de rechtbank uit te keren op een door [eiser] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord;

c. Stadstoezicht te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de te ontvangen bedragen vanaf 1 maart 2004, althans een nadien gelegen datum;

2.

a. voor recht te verklaren dat de pensioenaanspraken van [eiser] vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd;

alsmede:

b. Stadstoezicht te veroordelen om de aldus vastgestelde aanspraken binnen twee maanden na vonnis van de rechtbank uit te keren op een door [eiser] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord;

c. Stadstoezicht te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de te ontvangen bedragen vanaf 1 december 2007, althans een nadien gelegen datum;

en telkens

3.

Stadstoezicht te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2.2 Binnen Stadstoezicht waren vele ambtenaren vanuit verschillende disciplines op basis van uiteenlopende regelingen geplaatst. In zijn hoedanigheid van directeur van Stadstoezicht heeft [eiser] voorzieningen getroffen in de balans van Stadstoezicht teneinde voor deze medewerkers hun volledige FPU-/pensioenaanspraken te realiseren.

Als directeur was [eiser] evenwel niet bevoegd zijn eigen FPU-/pensioenaanspraken te realiseren, hetgeen in handen van de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de gemeente, lag. In de jaarrekening 2002 van Stadstoezicht is een bedrag van € 66.000,-- als eerste reservering voor de pensioenvoorziening van [eiser] opgenomen, waarbij de afspraak is gemaakt dat in de jaren 2003 en 2004 een volgende reservering zou plaatsvinden van in totaal € 132.546,72.

In de jaarstukken 2003 is -door de opvolger van [eiser], de heer [L]- de situatie van [eiser] terzake van de reservering omschreven als verplichting inzake één medewerker.

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht van 18 december 2003 is de jaarrekening met de reservering door de aandeelhouder goedgekeurd, wordt het ontslagbesluit van [eiser] geregeld alsmede de aanstelling per 1 januari 2004 van [L] als nieuwe directeur.

Op 26 februari 2004 stuurt de nieuwe directeur zijn besluit om het pensioentekort aan [eiser] uit te betalen in een gekapitaliseerd bedrag, berekend door de actuaris van Deloitte & Touche aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht ter vaststelling. Dit besluit is niet goedgekeurd door de algemene vergadering.

2.2.3 Aan Stadstoezicht is de B-3 status toegekend, ingaande 1 september 1999. Daardoor is [eiser] overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van artikel 21 lid 1 van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer aan het pensioenreglement van het ABP. Dit is een bepaling van dwingend recht. Dat betekent dat vanaf 1 september 1999 het Pensioenreglement Stichting ABP van toepassing is. Bij de uitvoering hiervan is van belang hetgeen in de Pensioenovereenkomst tussen de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties met de centrales van overheidspersoneel is gesloten, waarbij gezamenlijk de Stichting Pensioenfonds ABP is opgericht en welke overeenkomst in artikel 3 bepaalt dat de overheidswerkgever verplicht is tot inhouding en afdracht van de pensioenpremies. Op basis hiervan heeft Stadstoezicht de verplichting pensioenpremies in het houden bij de werknemer en af te dragen bij de Stichting Pensioenfonds ABP.

Niet ter discussie staat dat premies afgedragen dienen te worden over de looncomponenten.

Op basis van de in 2000 en 2001 geldende tekst van de artikelen 3.1 en 3.2 van het pensioenreglement dient de aan [eiser] uitgekeerde gratificatie als looncomponent, te weten een toelage met het doel en het karakter om het inkomen aan te vullen tot het in casu behorende inkomen bij de functie, te worden aangemerkt. Er is ook loonheffing ingehouden over de gratificatie. Het karakter van de gratificatie was een vaste toeslag, zijnde een vast onderdeel van het inkomen en derhalve niet het gebruikelijke karakter van een ambtsjubileum of een eenmalige bonus.

3.2.1 Tussen partijen bestaat geen strijd over de vraag of het Pensioenreglement op [eiser] van toepassing is, maar Stadstoezicht bestrijdt wel dat dit reglement, zoals dat ten tijde van het dienstverband van [eiser] gold, Stadstoezicht ertoe verplichtte pensioenpremie af te dragen over de aan [eiser] verstrekte gratificaties. Ten eerste kan [eiser] aan het Pensioenreglement geen rechtstreekse aanspraak jegens Stadstoezicht ontlenen, nu de vraag of een inkomensbestanddeel tot de pensioengrondslag behoort immers een kwestie is tussen [eiser] en de Stichting Pensioenfonds ABP, waarin Stadstoezicht geen partij is. Ten tweede paste het niet afdragen van pensioenpremies ook in de constructie die de betrokkenen voor ogen hadden. UWV en Stichting Pensioenfonds ABP kregen op die manier immers geen wetenschap van de inkomensstijging van [eiser].

[eiser] genoot namelijk salaris uit zijn betrekking bij de gemeente (die hij na zijn afkeuring nog voor 56% vervulde) en een WAO-uitkering en hij ontving daarnaast een herplaatsingstoelage van de Stichting Pensioenfonds ABP, die -zo was de pensioenregelgeving toentertijd- zijn inkomen aanvulde tot het bedrag dat hij als bezoldiging zou hebben genoten als hij niet zou zijn afgekeurd en hij zijn betrekking volledig zou zijn blijven vervullen. Aan de functie die [eiser] bij Stadstoezicht zou gaan bekleden was een hoger functioneel niveau verbonden en daarmee een hogere bezoldiging. Als [eiser] gewoon in zijn nieuwe functionele schaal zou zijn ingeschaald, zou het meerdere dat hij aan bezoldiging zou hebben ontvangen niet aan hem ten goede zijn gekomen, maar aan het UWV (toen nog: USZO) en de Stichting Pensioenfonds ABP, doordat de WAO-uitkering en de herplaatsingstoelage lager zouden zijn geworden. Naar Stadstoezicht aanneemt, is om die reden gekozen voor een constructie waarbij [eiser] werd aangesteld voor 56% van de volledige betrekkingsomvang en ingeschaald in schaal 13, maar waarbij tevens werd afgesproken dat hij het netto verschil tussen enerzijds zijn salaris en zijn WAO-uitkering en anderzijds het salaris dat hij zou ontvangen als hij zijn functie voor de volledige betrekkingsomvang zou vervullen als gratificatie zou ontvangen.

3.2.5 Voor zover [eiser] stelt dat het onbetamelijk (en daarmee onrechtmatig) is dat Stadstoezicht als werkgever geen pensioenpremie heeft afgedragen, wijst Stadstoezicht erop dat [eiser] slechts voor 20 uren werkzaam was bij Stadstoezicht en daarnaast (voor de resterende uren) een WAO-uitkering genoot. Stadstoezicht was helemaal niet verplicht [eiser] financieel tegemoet te komen door hem gratificaties te verstrekken, maar heeft dat wel gedaan om uitdrukking te geven aan het besef dat [eiser] als directeur de volledige verantwoordelijkheid voor Stadstoezicht droeg. Stadstoezicht is [eiser] derhalve onverplicht tegemoet gekomen, maar daaraan kan [eiser] natuurlijk geen pensioenaanspraken ontlenen.

De brief van 26 september 2001 geeft van een aanvullende pensioenaanspraak geen blijk. Dat zou natuurlijk anders zijn geweest als daarover afspraken waren gemaakt, maar dat daarvan sprake is wordt door [eiser] niet aannemelijk gemaakt en door Stadstoezicht uitdrukkelijk ontkend.

4.3 Als gevolg van de privatisering van het ABP is de ABP-wet per 1 januari 1996 ingetrokken en is het ABP genaamd de Stichting Pensioenfonds ABP.

De pensioenen voor het overheidspersoneel zijn sindsdien in een privaatrechtelijk reglement geregeld, te weten het pensioenreglement. De bepalingen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet waren van toepassing op het pensioenreglement en sinds 1 januari 2007 valt het pensioenreglement onder de werking van de Pensioenwet.

4.7 Tussen partijen staat vast dat Stadstoezicht een B3-instelling is en dat [eiser] derhalve -zowel toen hij nog werkzaam was bij de gemeente, als nadien bij Stadstoezicht-, als overheidswerknemer dient te worden aangemerkt.

Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat het pensioenreglement op [eiser] van toepassing is, zoals ook volgt uit hetgeen door Stadstoezicht onder punt 24. van de conclusie van antwoord is gesteld.

4.11 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat dit argument niet kan worden gehonoreerd. Immers in de in rechtsoverweging 1 sub g. van dit vonnis gedeeltelijk geciteerde brief van de heer [H] valt het volgende te lezen:

''Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.

Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen. (…)”

De rechtbank overweegt dat de in deze brief genoemde gratificatie naar haar oordeel als vaste looncomponent dient te worden aangemerkt en niet het karakter heeft van een incidentele vergoeding bijvoorbeeld wegens ambtsjubileum of iets dergelijks. Dit klemt temeer nu over de gratificatie loonheffing is ingehouden en afgedragen door Stadstoezicht.

4.14 Ook de stelling van Stadstoezicht dat door de voorganger van de heer [H], de heer [H] (toenmalig directeur van de dienst Stadswerk), onbevoegd toezeggingen zijn gedaan en deze Stadstoezicht om die reden niet kunnen binden, wijst de rechtbank af. Wat er zij van eventuele eerder door de heer [H] gedane toezeggingen, de toezegging tot toekenning van een gratificatie, ter hoogte van het netto verschil tussen het aan [eiser] betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door [eiser] ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat [eiser] bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen, is op 26 september 2001 gedaan door de heer [H], als gezegd namens burgemeester en wethouders, deze toezegging is overigens gestand gedaan en uit voornoemde brief van de heer [H] valt af te leiden dat bedoelde toezegging is gedaan in verband met het ontslag van [eiser] uit gemeentedienst, hetgeen volgens de heer [H]'om een afwijkende uitwerking' vroeg.

Daarbij komt dat de gemeente enig aandeelhouder was en is van Stadstoezicht.

4.16 [eiser] heeft deze bedragen per februari 2005 becijferd op respectievelijk € 46.561,85 wegens gederfde FPU-aanspraken en op € 85.984,87 wegens nadien ontstane pensioenaanspraken en heeft bij dagvaarding gesteld dat hoewel op 3 februari 2005 een exacte berekening was overgelegd, hij in deze procedure heeft volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering, nu de exacte bedragen -telkens wijzigend met de voortschrijdende duur van de procedure- op basis van deze grondslag zijn te berekenen.

Voorts heeft [eiser] bij repliek onbetwist gesteld dat de juistheid van de berekening van de actuaris van Deloitte & Touche nooit ter discussie heeft gestaan, zodat voornoemde bedragen worden gevorderd, vermeerderd met de intussen ontstane wettelijke rente, waartegen Stadstoezicht evenmin verweer heeft gevoerd.

4.18 Stadstoezicht zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op € 342,93 wegens verschotten (zijnde € 87,93 aan griffierecht en € 255,-- aan exploitkosten) en op € 2.842,--

(2 punten x tariefgroep V) wegens salaris advocaat.