Uitspraken

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 515827 / KG ZA 12-575 RvH/MB

Vonnis in kort geding van 29 mei 2012

in de zaak van

[A],

wonende te [plaats],

eiser in conventie bij dagvaarding van 7 mei 2012,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M.I. van Dijk te Utrecht,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IPT MEDICAL SERVICES B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage, kantoorhoudende te Huizen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.E. Bos te ’s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [A] en IPT worden genoemd.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 16 mei 2012 heeft [A] in conventie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. IPT heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. [A] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van [A]: [A] en mr. R.T. Boogers, kantoorgenoot van mr. Van Dijk; aan de zijde van IPT: [B], (interim) directeur van IPT (hierna: [B]), [C], verbonden aan KPN B.V. (hierna: KPN) en mr. Bos.

2. De feiten

2.1. IPT houdt zich bezig met groothandel in farmaceutische producten, alsmede met het leveren van (tele)medische diensten en producten, zoals apparatuur voor persoonsalarmeringen in zorginstellingen. Eén van de diensten die IPT biedt is de zogenoemde ‘lokafoon’, een alarmeringssysteem ten behoeve van mobiele patiënten, waarmee de gebruiker altijd in contact is met een alarmcentrale of familie. De klanten van IPT bestaan enerzijds uit medici en anderzijds uit patiënten die onder permanente controle van medici staan of die permanent te traceren moeten zijn.

2.3. [A] is als werknemer (medisch medewerker) in dienst bij IPT, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die inging op 1 juli 2009. In de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 5 (…)

1. De arbeidstijd per week bedraagt 40 uur, als richtlijn. (…)

2. Werknemer kan gevraagd worden overwerk te verrichten, indien een redelijk belang van werkgever dit eist. Deze overuren vallen onder de standaard salariëring en worden niet extra uitbetaald, noch standaard op een andere manier gecompenseerd.

(…) Artikel 7 (…)

Werknemer heeft recht op 24 vakantiedagen per kalenderjaar (…).”

2.4. [A] is werkzaam op het kantoor van IPT te Huizen, waaraan in totaal (inclusief [A]) zes werknemers verbonden zijn.

2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een schrijven van 10 mei 2010 van de voormalig statutair bestuurder van IPT [D] aan [A] en zijn drie collega’s met als onderwerp: “Overtime verzoek etc.” In deze brief staat onder meer:

“Met referte naar ons gesprek over de noodzaak, gezien het aantal in opstart zijnde nieuwe projecten, tijdelijk redelijk excessief overtime te moeten gaan draaien om zeker te zijn dat we de projecten tijdig kunnen gaan starten hebben we het volgende afgesproken.

a. Noodzakelijke overtime zal in een compensatie sfeer worden gebracht daar voorlopig – gedurende de invulling van de nieuwe projecten – deze overtime redelijk structureel zal zijn (…)

b. Graag wel regelmatig – stel voor maandelijks – een overtime overzicht aan te leveren, zodat de gemaakte extra uren ook boekhoudkundig kunnen worden verwerkt.

De regel voor compensatie die we hebben afgesproken is:

1. Extra gemaakte uren gedurende normale werktijd zullen 1:1 worden gecompenseerd

2. Extra gemaakte uren gedurende zaterdagen en zondagen zullen 1:2 worden gecompenseerd

c. Jullie hebben bij het compenseren van de gemaakte overuren daarna twee opties,

(…)

2. het compenseren van deze extra overtime uren via de salaris administratie, c.q.

uit laten betalen, dit ook volgens de afgesproken compensatie regels.

Het is niet de bedoeling deze extra overtime structureel te blijven inzetten, wel gedurende top load voortkomende uit nieuwe projecten.”

2.8. In een e-mail van 23 maart 2012 heeft [A] tegen de non-actiefstelling

geprotesteerd.

2.11. Later op de dag op 27 maart 2012 heeft [B] [A] opnieuw gemaild hem uiterlijk de volgende dag om 10.00 uur te willen spreken. In deze

e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Om je te ondersteunen bij je ziekte bied ik je hierbij aan om een taxi langs te sturen of om samen met een collega bij je langs te gaan. (…) Inmiddels is duidelijk dat cruciale bedrijfsinformatie zich op de bedrijfslaptops (…) bevinden. Jij bent in bezit van één van deze laptops. Ik verzoek je als je met de taxi deze kant op komt, deze mee te nemen, zodat we deze informatie zsm kunnen borgen. Hierna krijg je de laptop weer terug zodat je na je ziekte en afronden van het onderzoek zsm weer aan de slag kunt. (…) Als je om 10 uur niet beschikbaar heb ik helaas geen andere keuze dan uit te gaan van werkweigering en de salarisbetaling stop te zetten. Het mag duidelijk zijn dat IPT, KPN en de klanten substantiële schade leiden door het niet overdragen van de werkzaamheden.”

Hierop heeft [A] als volgt gereageerd:

“(…) Ik begrijp dat jij door moet met je onderzoek. Ik wil je daarom ook behulpzaam zijn. De laptop kan je morgenochtend om 10.00 uur laten ophalen, ik ben vanzelfsprekend thuis. Ik ben niet in staat om een gesprek aan te gaan (…) Zodra ik beter ben hoor je van mij. (…) Ik blijf aanspraak op mijn salaris maken en ben beschikbaar, zodra ik beter ben.”

2.15. Op 3 april 2012 hebben [A] en zijn drie eveneens op non-actief gestelde

en zich ziek gemeld hebbende collega’s per e-mail aan [B] meegedeeld dat zij onder protest op 2 april 2012 zijn langs geweest bij IPT om de vragen van [B] te beantwoorden. In deze e-mail staat tevens dat de vragen naar tevredenheid van de vragenstellers beantwoord zijn en is (wederom) verzocht om uitbetaling van de salarissen. [A] heeft een onderdeel van een verslag van de bijeenkomst van 2 april in het geding gebracht dat, voor zover van belang, als volgt luidt:

“Vragen Lokafoon 02-04-2012

Technisch

? Waar staat de Geoskeeper server(s)?

De Geoskeeper server staat in een datacenter in Zaventem (B). (…)

? Wat zijn de wachtwoorden voor het inloggen van de servers?

[naam] mailt 2/4 ’s avonds of 3/4 in de ochtend de procedure voor toegang (PDF-file) en geeft separaat telefonisch de wachtwoorden door aan [naam].”

2.21. Op 5 april 2012 heeft [A] aan IPT ([B] en [F]) gemaild dat hij niet heeft geweigerd zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeids-overeenkomst na te komen, dat IPT zijn ziekte niet respecteert en zijn salaris dient uit te betalen. Deze mail bevat onder meer de volgende passages;

“Ik herhaal dat ik altijd heb meegewerkt en ook altijd zal blijven meewerken, maar nu lukt dat even niet. Ik verzoek u dat te respecteren. Het is juist dat ik bestanden heb gewist, dit betreft privé-bestanden en/of redundante oudere vervuilde bestanden. Redundant daar deze een-op-een al doorgegeven waren aan het IPT systeem, zoals maandag jl. met u besproken en gezamenlijk vastgelegd ten kantoren van IPT. Als u hier verder vragen over heeft kunt u mij deze mailen en zal ik deze beantwoorden.” Per SMS heeft [B] op 5 april 2012 om 08.22 uur ook nog eens aan [A] meegedeeld dat [A] om 10.00 uur op kantoor dient te komen om uit te leggen waarom bestanden op de laptop zijn verwijderd en dat hij, als hij daarvoor geen goede verklaring heeft, op staande voet zal worden ontslagen.

2.22. In e-mails van 5 april 2012 later op de dag heeft [A] gebruikersnamen en wachtwoorden van bepaalde applicaties voor de ‘lokafoon’ aan [B] toegezonden. Daarna heeft [B] aan [A] meegedeeld dat de gewiste en herstelde bestanden opnieuw bekeken zullen worden door IT-collega’s die inmiddels al met paasvakantie zijn en dat [A] uiterlijk dinsdag erna (10 april, vzr.) nader bericht zal ontvangen.

2.23. IPT heeft [A] op 12 april 2012 op staande voet ontslagen. Bij brief van diezelfde datum is het ontslag bevestigd. In die brief staat onder meer:

“De reden van het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u (grovelijk) uw verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst hebt veronachtzaamd, IPT en/of haar aandeelhouder opzettelijk schade heeft toegebracht en/of hardnekkig heeft geweigerd aan redelijke bevelen of opdrachten van IPT gehoor te geven. Daartoe heeft u onder meer het volgende (niet) gedaan:

- Op 21 maart 2012 is u opdracht gegeven om IPT alle beschikbare informatie over haar bedrijfsvoering die u in uw bezit had met haar te delen zodat de continuïteit van de bedrijfsvoering niet in gevaar kwam. U hebt geweigerd aan dit verzoek gehoor gegeven en/of essentiële informatie achtergehouden;

- U heeft, ondanks daartoe bij herhaling te zijn opgeroepen en zelfs gesommeerd te zijn, geweigerd naar het kantoor van IPT te komen teneinde IPT in de gelegenheid te stellen zich toegang te verschaffen tot alle informatie die essentieel is voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering;

- Op de laptop die u in uw bezit had in het kader van uw werkzaamheden voor IPT stond informatie die essentieel is voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering en die niet voor derden bestemd is. Op dat moment was bekend dat die informatie enkel op uw laptop zou kunnen staan. Terwijl de laptop in uw bezit was, is deze informatie op of omstreeks 28 maart 2012 daarvan verwijderd. IPT is via een omweg in de gelegenheid geweest de informatie alsnog te bemachtigen.

Wij hadden u uitgenodigd voor een bespreking op het kantoor van IPT op 5 april jl. om u in de gelegenheid te stellen om uw visie op de ontstane situatie te delen met IPT. Wij hebben u daarbij in onze brief van 4 april 2012 aangegeven dat die visie zou worden meegenomen in de besluitvorming ten aanzien van een eventueel ontslag op staande voet. In onze brief heb ik aangegeven dat, indien u niet zou verschijnen, IPT er van uit zou gaan dat u geen gebruik zou willen maken van deze mogelijkheid tot het houden van hoor en wederhoor. U bent op 5 april niet verschenen. (…) In uw e-mail heeft u geen argumenten genoemd die een ander licht op het voornemen om u op staande voet te ontslaan hebben geworpen.”

2.25. Bij brief van 4 mei 2012 heeft IPT aan [A] meegedeeld dat over de jaren 2010 tot en met 2012 101,5 teveel vakantiedagen aan [A] zijn uitbetaald. In verband daarmee is volgens IPT een bedrag van € 14.518,56 teveel aan [A] uitbetaald. Na verrekening met het loon over de maand april 2012 (€ 1.328,57) en het vakantiegeld (€ 3.515,10) resteert (na toepassing van een ‘belastingvrije’

– bedoeld is vermoedelijk ‘beslagvrije’ vzr. – voet) een bedrag van € 9.945,52,

dat [A] volgens IPT binnen 14 dagen dient terug te betalen.

2.27. Op 15 mei 2012 hebben [G] en [H], collega’s van [A], verklaringen afgelegd. De verklaring van [G] luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ (…) dat (…) [A] structureel heeft overgewerkt voor IPT (…). Hiervan ben ik persoonlijk getuige geweest. Dit betrof zowel het maken van overuren in de avonduren alsmede het werken op de zaterdagen en zondagen. Dit was meer regel dan uitzondering. Voor de overuren zoals genoemd bestond een overwerkregeling die inhield dat extra vrije dagen werden opgebouwd.”

En die van [H]:

“Binnen IPT heerste er een werkhouding die men het beste kan omschrijven als “het tegenovergestelde van de prikklok-attitude”(…)

[A] ([A], vzr.) maakte structureel langere werkdagen, langer dan waar ik toe in staat was en maakte meer uren dan was vastgelegd in zijn arbeidsovereenkomst. Hij werkte nagenoeg elk weekend tenminste 1 volle werkdag op kantoor, nam werk mee naar huis en was ook altijd bereid om ’s avonds,’s nachts en/of in het weekend naar kantoor te gaan om aan de hand van mijn telefonische ondersteuning‘iets’ er in het ICT systeem te ‘resetten’ ingeval zich een storing zich voordeed. Het is mij inschatting dat de structurele arbeidsinzet van [A] dichter bij de 60 uur per week ligt dan bij de contractuele 40 uur. Er was een afspraak gemaakt over de compensatie voor de gemaakte overuren.”

3.1. [A] vordert – samengevat – veroordeling van IPT, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om hem, na zijn herstel, weer te werk te stellen in zijn functie van medisch medewerker en om aan hem het (achterstallige) salaris, thans

€ 3.100,- bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, uit te betalen vanaf

1 april 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, verhoogd met de wettelijke rente daarover en met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW), over het verschuldigde bedrag inclusief de dwangsom; met veroordeling van IPT in alle werkelijk gemaakte proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten.

3.2. [A] heeft zijn vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht. Anders dan IPT stelt is hij sinds 1 november 2007 bij IPT in dienst. Hij heeft altijd goed gefunctioneerd. Na zijn ziekmelding op 20 maart 2012 is hij, samen met drie collega’s, om onduidelijke redenen op non-actief gesteld. Hij heeft daartegen geprotesteerd en zich beschikbaar gehouden om – na zijn herstel – zijn werkzaamheden te hervatten. [A] heeft alle medewerking verleend aan het ingestelde onderzoek en zeker geen informatie achter gehouden. Het is [A] overigens tot op heden niet echt duidelijk wat de aanleiding en de uitkomsten van het onderzoek zijn (geweest). Hoewel de laptop privé-eigendom is, heeft hij ook deze aan IPT ter beschikking gesteld. Hij heeft geen bestanden gewist die voor IPT van belang waren. Voor zover de gewiste bestanden werkgerelateerd waren, waren deze beschikbaar voor IPT op haar server en/of op een USB-stick. De bestanden worden eerst bewerkt, vervolgens naar de server van IPT gestuurd en dan na een tijdje van de laptop gewist. Het wissen van de bestanden was niets meer of minder dan het opschonen van de computer. Dat het voor een deel recente bestanden lijken te zijn, komt doordat het programma de datum van de laatste wijziging automatisch opneemt en ook het openen van een bestand al als wijziging registreert. [A] heeft niet geweigerd om op kantoor te komen, maar was daartoe vanwege ziekte niet in staat. Hij is desondanks op 2 april langs gegaan met zijn collega’s om alle vragen van [B] te beantwoorden en dat is naar diens tevredenheid gebeurd. Dat heeft IPT zelf ook erkend. Bepaalde wachtwoorden en codes zouden aanvankelijk door een collega aan [B] worden verstrekt, maar toen dat niet helemaal compleet gebeurd bleek te zijn (met name ten aanzien van de lokafoon applicaties) heeft [A] ook op dat punt de nodige informatie verstrekt. Het ontslag op staande voet kwam voor hem als een donderslag bij heldere hemel. Niet alleen is voor dat ontslag geen enkele reden, het is ook niet onverwijld gegeven, er is geen hoor- en wederhoor toegepast en er is onvoldoende met de belangen van [A] rekening gehouden. Het ontslag kan dan ook niet in stand blijven, evenmin als de op

non-actiefstelling. [A] wil zijn dienstverband graag continueren en wil zijn werkzaamheden, na zijn herstel, direct hervatten. Zijn salaris dient te worden doorbetaald. Zonder dat kan [A] niet voorzien in het levensonderhoud van hemzelf en zijn familie.

4.2. IPT heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht. [A] heeft recht op 24 vakantiedagen per jaar. Hij heeft die vakantiedagen ieder jaar opgenomen. Hij had nog wel vakantiedagen staan, maar er zijn teveel dagen uitbetaald. In 2010 zijn 84 vakantiedagen uitbetaald terwijl hij er 39,38 had staan, 44,7 dagen teveel dus; in 2011 zijn 118,7 vakantiedagen uitbetaald, terwijl [A] 81,9 dagen met overwerk had opgebouwd, 36,8 dagen teveel dus. In 2012 heeft [A] 12 vakantiedagen opgebouwd met overwerk en zijn er 32 uitbetaald,

20 dagen teveel derhalve. Dit levert een teveel aan [A] betaald bedrag op van

€ 14.518,56 bruto, waarvan IPT inmiddels een bedrag van € 4.843,67 bruto heeft verrekend met het salaris en het vakantiegeld over de maand april 2012. Indien en voor zover de conventionele vordering van [A] wordt toegewezen en het ontslag op staande voet en dus ook de eindafrekening (inclusief de verrekening) komen te vervallen, dient [A] veroordeeld te worden tot terugbetaling van het volledige bedrag van € 14.518,56.

5. De beoordeling in conventie

5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

5.5. Gevraagd naar de achtergrond van het onderzoek dat KPN bij haar dochteronderneming IPT heeft doen instellen, heeft IPT volstaan met de mededeling dat via een anonieme zogenoemde ‘klokkenluider’ sterke aanwijzingen zijn ontvangen dat op de vestiging waar [A] werkzaam was, sprake was van ‘onregelmatigheden’, ter zake van vergoedingsregelingen in de zorg.

Naar aanleiding van het onderzoek is [B] aangesteld als interim-directeur om orde op zaken te stellen bij IPT. Ondertussen zijn alle ‘key-employees’ van IPT, onder wie [A], hangende het onderzoek op non-actief gesteld. IPT heeft niet betwist dat [A] in het kader van het onderzoek op 21 maart 2012 gedurende drie uur is gehoord op het kantoor van IPT. Het onderzoek is thans nog niet afgerond, maar vooralsnog is niet gesteld of gebleken dat [A] zelf bij de door de klokkenluider gesignaleerde ‘onregelmatigheden’ betrokken zou zijn.

5.8. De stelling van IPT dat [A] essentiele bedrijfsinformatie heeft achtergehouden, is door [A] gemotiveerd betwist. IPT heeft in dit verband met name gewezen op inloggegevens (voor de lokafoon) die [A] zou hebben achtergehouden, althans pas in een zeer laat stadium zou hebben verstrekt. Uit de overgelegde correspondentie blijkt echter niet dat IPT concreet om deze gegevens heeft verzocht. [A] heeft betoogd dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn collega die gegevens zou verstrekken en dat hij, toen er nog gegevens bleken te ontbreken ten aanzien van de applicaties, zelf die informatie heeft verschaft.

Dit lijkt te worden ondersteund door het bij 2.15 weergegeven gespreksverslag.

In de geschetste omstandigheden komt de handelwijze van [A] niet onbegrijpelijk voor. IPT heeft voorts niet weersproken de stelling van [A] dat alle codes ook bekend waren bij het Medisch Service Centre te Zoetermeer, zodat in ieder geval geen onverantwoorde situaties voor patiënten konden ontstaan.

Voor wat betreft de overige gegevens, zoals de bestanden die zich bevonden op de laptop van [A], heeft IPT op zichzelf niet de stelling van [A] weersproken dat deze ook op de server en/of op een USB stick voor IPT toegankelijk waren. [B] heeft slechts aangevoerd dat hij daarvan aanvankelijk niet op de hoogte was. Dit heeft mogelijk te maken met een ondoorzichtige bedrijfsvoering van IPT als zodanig, waarvoor [A] echter niet direct de verantwoordelijke persoon is en waarvan hij vooralsnog niet, althans niet als enige, de gevolgen zal behoeven te dragen.

6. De beoordeling in reconventie

6.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.

6.3. De conclusie luidt dat de vordering in reconventie niet voldoet aan het onder

6.1 genoemde criterium en dus zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal IPT worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, die gezien de samenhang met het geding in conventie aan de zijde van [A], worden begroot op nihil.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

In conventie:

7.1. veroordeelt IPT tot voldoening van het loon van € 3.100,- per maand, vermeerderd met alle emolumenten, aan [A], vanaf 1 april 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst met [A] rechtsgeldig zal zijn geëindigd,

te verhogen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallige bedrag, alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, met een maximum van 10%;

7.2. veroordeelt IPT in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [A] begroot op:

– € 90,81 aan explootkosten,

– € 267,- aan griffierecht en

– € 816,- aan salaris advocaat;