Uitspraken

Vastgesteld wordt dan ook dat voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst ABN Amro schriftelijke informatie over rente swaps en de swapovereenkomst heeft verstrekt aan eiser Het betoog van eiser dat dit niet het geval is geweest omdat hij de sheets en productinformatie pas dagen later per post heeft ontvangen, nadat hij het aanbod voor de rente swap van ABN Amro had aanvaard, houdt dan ook geen stand.

In de productinformatie folder is onder het kopje “Risico’s” onmiskenbaar opgenomen dat er geen onlosmakelijk verband is tussen de swapovereenkomst en een financieringsovereenkomst en verder dat bij voortijdige beëindiging of wijziging van de onderliggende leningovereenkomst, de rechten en verplichtingen uit de swapovereenkomst onverminderd van kracht blijven.

Daarnaast zijn in de productinformatie folder en in de presentatiesheets twee verschillende voorbeelden opgenomen over de verrekening van de door de bank en de ondernemer verschuldigde bedragen op grond van een rente swap (zie 2.4.3 en 2.4.4). In beide voorbeelden wordt overduidelijk getoond dat de ondernemer meer rente moet (bij)betalen als de (door de bank verschuldigde) EURIBOR-rente lager is dan de voor de ondernemer geldende rente.

Tot slot laat de tekst over het beëindigen van een rente swap in de productinformatie folder geen misverstand toe over de voor rekening van de ondernemer komende kosten als een negatieve waarde resteert na (voortijdige) beëindiging van een rente swap.

Uit hetgeen onder 4.4.1 tot en met 4.4.4 is overwogen volgt dat ABN Amro voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst aan eiser heeft meegedeeld welke risico’s hij loopt als gevolg van die overeenkomst, ook als de onderliggende leningovereenkomst niet zou worden opgenomen. Verder staat vast dat een en ander door ABN Amro in een persoonlijk gesprek is toegelicht en dat daarbij ook de accountant van eiser aanwezig was. Gesteld noch gebleken is dat door eiser of zijn accountant tijdens of na afloop van de bijeenkomst vragen zijn gesteld over de werking en de risico’s van de rente swap, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat zij aan ABN Amro hebben laten weten dat zij de verstrekte informatie niet of onvoldoende konden begrijpen.

Onder deze omstandigheden kan eiser zich niet met succes erop beroepen dat hij in weerwil - of juist als gevolg - van de gegeven presentatie een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad bij het sluiten van de swapovereenkomst (artikel 6:228 lid 1 onder a of b BW). De omschrijving van de kenmerken en risico’s van de rente swap in de productinformatie en de gegeven rekenvoorbeelden kunnen – ongeacht de ervaring met rente swaps en EURIBOR van de geïnteresseerde – redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan in de zin die ABN Amro daaraan heeft gegeven. Van eiser mag worden verwacht dat hij kennis neemt van de verstrekte informatie en, indien hij die informatie niet duidelijk vindt of niet goed begrijpt, daarover - al dan niet na ruggespraak met zijn accountant - vragen stelt of nadere informatie inwint alvorens de swap overeenkomst af te sluiten. Hij heeft dat echter niet gedaan zodat het voor zijn rekening moet blijven indien ondanks de door ABN Amro verstrekte informatie en toelichting een verkeerde voorstelling van zaken heeft bestaan over de werking en de risico’s van de rente swap. Het beroep op dwaling wordt om die reden verworpen.

Tussen partijen staat als onbetwist vast dat eiser de rente swap wilde gebruiken om de variabele rente op de geldlening te fixeren. Er moet dan ook met ABN Amro vanuit worden gegaan dat in de periode dat eiser voornemens was die geldlening ook op te nemen er geen aanleiding bestond hem te adviseren de rente swap te beëindigen. Niet is betwist dat partijen in oktober 2007 met elkaar hebben gesproken omdat de koop van de boerderij was uitgesteld en eiser de lening nog niet wenste op te nemen. Partijen hebben toen ook besproken wat te doen met de rente swap. Omdat op dat moment nog steeds het voornemen bestond de boerderij te kopen is de ingangsdatum van de rente swap uitgesteld tot mei 2008. Op dat moment bestond voor ABN Amro dan ook geen aanleiding te adviseren de rente swap te beëindigen.

In januari 2008 was het duidelijk dat eiser de boerderij niet zou kopen. Vervolgens is door eiser met medeweten van ABN Amro in ieder geval tot en met maart 2008 met een derde partij onderhandeld over de aankoop van een andere boerderij. Ook in die periode bestond nog steeds het voornemen de geldlening op te nemen, zodat ook toen geen aanleiding bestond te adviseren de rente swap te beëindigen.

In mei 2008 is vervolgens tussen partijen aan de orde geweest of de rente swap beëindigd moest worden. Een en ander is vastgelegd in het telefoongesprek van 9 mei 2008. Uit het transcript van dat telefoongesprek volgt dat eiser op dat moment begreep dat de waarde van de rente swap afhankelijk was van het verdere verloop van de EURIBOR rente, dat hij zou opdraaien voor de kosten van een voortijdige beëindiging van de rente swap en dat een dalende EURIBOR rente die kosten verder zouden verhogen. ABN Amro heeft eiser medegedeeld wat het op dat moment zou kosten de rente swap te beëindigen. Dit vond eiser te duur, waarna hij heeft verzocht om uitstel van de ingangsdatum van de rente swap, zoals ook blijkt uit het telefoongesprek van 9 mei 2008. Uit het voorgaande volgt dat eiser in mei 2008 in samenspraak met ABN Amro een geïnformeerde keus heeft gemaakt om de rente swap op dat moment niet te beëindigen. Tegen die achtergrond is niet in te zien dat en zo, ja waarom en op welke concrete punten ABN Amro hem nader had moeten adviseren en in hoeverre dat tot een andere keuze zou hebben geleid.

Dit ligt echter anders voor de vraag of ABN Amro in oktober 2008 had moeten adviseren de rente swap te beëindigen. Naar aanleiding van het telefoongesprek van 9 mei 2008 is de ingangsdatum van de rente swap doorgeschoven naar 1 oktober 2008. Uit dat telefoongesprek had het voor ABN Amro duidelijk moeten zijn dat eiser de rente swap liefst wilde beëindigen, maar dat hij de daaraan in mei 2008 verbonden kosten te hoog vond. Naar eiser onbetwist heeft gesteld - en ook overigens volgt uit de omstandigheid dat in oktober 2008 met de rente swap een positief resultaat is behaald - was het in oktober 2008 gelet op de hoge rentestand mogelijk de rente swap kosteloos te beëindigen.
De rechtbank is van oordeel dat de in dit geval op ABN Amro als deskundige bank jegens eiser rustende zorgplicht meebrengt dat zij onder deze specifieke omstandigheden - dat wil zeggen: wetende dat de rente swap per oktober 2008 inging, dat eiser de rente swap wilde beëindigen en dat aan voortzetting daarvan aanzienlijke risico’s verbonden waren – eiser erop had moeten wijzen dat hij de rente swap in oktober 2008 kosteloos kon beëindigen. ABN Amro heeft dat niet gedaan. Daarmee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de swapovereenkomsten jegens eiser rustende zorgplicht en dient zij in beginsel de dientengevolge door eiser geleden schade te vergoeden. De subsidiaire vordering is gelet op het voorgaande toewijsbaar.

Ten aanzien van de stelling dat ABN Amro de rente swap zelfstandig had moeten beëindigen geldt ten slotte dat eiser in ieder geval tot 2011 steeds heeft gezorgd dat de op de rente swap geleden verliezen werden aangezuiverd, zodat in 2007 of 2008 geen grond heeft bestaan voor ABN Amro om de rente swap overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.2 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (zie 2.6) te beëindigen. Voorts geldt dat tussen partijen is besproken dat eiser de rente swap eventueel zou kunnen gebruiken in het kader van bij Rabobank af te sluiten financieringen. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden reikt de jegens eiser in acht te nemen zorgplicht van ABN Amro in ieder geval niet zover dat zij – zonder rechtsgeldige contractuele grond en kennelijk tegen de wil van eiser – de rente swap in (uiterlijk het najaar van) 2008 zelfstandig had moeten beëindigen om de mogelijke schade van eiser te beperken.