vordering
2.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen bij dagvaarding, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Merwede Group BV te veroordelen:
A. primair:
a. tot betaling aan [eiser 1] van
- € 35.838,70 wegens salaris vanaf 19 april 2013 tot en met augustus 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- € 7.879,04 wegens vakantietoeslag over de periode vanaf 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- € 8.207,33 per maand vanaf 1 september 2013 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
- de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen;
subsidiair:
tot betaling aan [eiser 2] van:
- € 25.000,00 bij wege van voorschot op nog te vorderen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
- de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.
[eiser 1] en [eiser 2] voeren samengevat het navolgende aan. [eiser 1] is in 1994 bij [bedrijf 2] in dienst getreden. [bedrijf 2] was een bedrijf van [naam 2] dat hij in 2000 aan [bedrijf 3] heeft verkocht. In het kader van die overname bleef [eiser 1] bij [bedrijf 2] in dienst. Op verzoek van [naam 2] heeft [eiser 1] zijn dienstverband met [bedrijf 2]/[bedrijf 3] tegen 1 februari 2001 opgezegd en is hij in dienst getreden bij [bedrijf 1], een aan [naam 2] gelieerde vennootschap. Vanaf het begin in 2001 heeft [eiser 1] als verantwoordelijke voor het technisch bedrijf feitelijk voor vele vennootschappen van [naam 2] gewerkt. In 2004 heeft [naam 2] aan [eiser 1] laten weten, dat de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] moest eindigen. Paarberg bood [eiser 1] aan in plaats van de arbeidsovereenkomst een samenwerkingsovereenkomst met een door [eiser 1] op te richten vennootschap aan te gaan, waarbij de financiële condities min of meer gelijk aan de arbeidsovereenkomst zouden zijn. [eiser 1] heeft toen tegen zijn zin met dit voorstel ingestemd. Nadat de samenwerkingsovereenkomst tussen Merwede Group BV en [eiser 2] was getekend, is er feitelijk weinig veranderd. Het soort en de hoeveelheid werk dat [eiser 1] verrichtte bleef hetzelfde.
Begin 2013 laat [naam 2] in een gesprek met [eiser 1] weten, dat [naam 2] zich zorgen maakt over de financiële situatie van de vennootschappen die onder de Merwede Group BV vallen. Op 10 april 2013 valt [eiser 1] door een hartinfarct uit, waarvan hij medio augustus 2013 is hersteld. Hoewel hij zich vanaf medio augustus 2013 beschikbaar houdt voor het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van Merwede Group BV en de aan Merwede Group BV gelieerde vennootschappen wordt hij niet meer tot het werk toegelaten.
4.
Aan de primaire vordering wordt ten grondslag gelegd, dat tussen Merwede Group BV en [eiser 1] een arbeidsovereenkomst bestaat. Toen [eiser 1] in 2004 met Merwede Group BV een samenwerkingsovereenkomst aanging, wilden beide partijen hun bestaande arbeidsrelatie via [bedrijf 1] niet beëindigen. [naam 2] wilde dat [eiser 1] voor hem bleef werken op dezelfde wijze als voorheen en tegen dezelfde kosten. [eiser 1] wilde op dezelfde wijze voor [naam 2] blijven werken. Ook na de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst heeft [eiser 1] persoonlijk de aan hem opgedragen werkzaamheden altijd in feitelijke ondergeschiktheid aan [naam 2] uitgevoerd tegen een vast uurloon. [naam 2] is de feitelijk leidinggevende, althans had een zodanige instructiebevoegdheid, dat er een (materiële) gezagsverhouding bestaat. [eiser 1] werkt nagenoeg uitsluitend voor (de aan) Merwede Group BV (gelieerde vennootschappen) op de door Merwede Group BV voorgeschreven werktijden, zodat de maatschappelijke positie van [eiser 1] van Merwede Group BV afhankelijk is. Een vervanging bij ziekte of vakantie van [eiser 1] is niet geregeld en [eiser 1] heeft ook geen VAR verklaring afgegeven.
5.
Het gevorderde geldbedrag bij de primaire vordering is als volgt berekend. De gemiddelde werkweek is 25 uur en het uurtarief is € 75,76. Dit leidt tot een maandsalaris van € 8.207,33. Het bedrag aan achterstallig salaris vanaf 10 april 2013 tot en met augustus 2013 is alsdan € 35.838,70. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente.
6.
Aan de subsidiaire vordering leggen [eiser 1] en [eiser 2] ten grondslag, dat de samenwerkingsovereenkomst tussen [eiser 2] en Merwede Group BV is te kwalificeren als een duurovereenkomst. Er is geen contractuele opzegtermijn overeengekomen. Voor het bepalen van de duur van de opzegtermijn dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Merwede Group BV is door de vroegtijdige opzegging met voorbijgaan aan de opzegtermijn schadeplichtig. De vergoeding wordt berekend op 20 maanden aan inkomstenderving.
verweer
7.
Merwede Group BV voert verweer en voert samengevat het navolgende aan. [bedrijf 1] is geen dochtervennootschap van Merwede Group BV, maar een op zichzelf staande vennootschap. [eiser 1] heeft op basis van de arbeidsovereenkomst in de periode 2001 t/m medio 2004 nagenoeg uitsluitend werkzaamheden voor [bedrijf 1] verricht. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2004 met wederzijds goedvinden geëindigd.
8.
In mei 2004 is [eiser 1] via zijn vennootschap [eiser 2] een samenwerkingsovereenkomst met Merwede Group BV aangegaan. [eiser 1] verricht werkzaamheden voor Merwede Group BV en de aan Merwede Group BV gelieerde vennootschappen en factureert aan de vennootschap voor wie hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Beide partijen hebben met de samenwerkingsovereenkomst een overeenkomst van opdracht en niet een arbeidsovereenkomst voor ogen gehad.
De samenwerkingsovereenkomst is voor 4 jaar met een aflopend aantal uren aangegaan en had daarmee een tijdelijk karakter. Na ommekomst van de 4-jaarstermijn is de samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd met behoud van het tijdelijke karakter voortgezet. Begin 2013 heeft [naam 2] aan [eiser 1] gemeld, dat de financiële situatie van zijn vennootschappen verslechterde en er steeds minder opdrachten voor [eiser 2] waren. [naam 2] heeft bij zijn relaties navraag gedaan of [eiser 1] bij (één van) hen werkzaam kon zijn. Dat was niet het geval. In juli 2013 had Merwede Group BV voor [eiser 1] geen werk meer en was de financiële situatie van Merwede Group BV verder verslechterd. [naam 2] heeft dit aan [eiser 1] bij e-mail van 19 juli 2013 gemeld. [naam 2] veronderstelde dat [eiser 1] in een telefoongesprek in juli 2013 de samenwerkingsovereenkomst van [eiser 2] met Merwede Group BV had opgezegd. Zekerheidshalve heeft Merwede Group BV de samenwerkingsovereenkomst op 16 augustus 2013 opgezegd. Aan de opzegging ligt ten grondslag dat de hoeveelheid onroerend goed in Merwede Group BV in de loop der jaren met circa 90% is afgenomen, waardoor er geen werk meer is voor [eiser 2] en Merwede Group BV aanzienlijke bedrijfseconomische/financiële problemen heeft.
9.
Merwede Group BV betwist dat [eiser 1]/[eiser 2] een spoedeisend belang bij hun vordering hebben. Voorts biedt [eiser 2] bij een toewijzend vonnis nagenoeg geen verhaal, zodat er een substantieel restitutie risico is, terwijl onvoldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure de vordering zal worden toegewezen. Hierdoor voldoet de vordering niet aan de criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
10.
De primaire vordering houdt feitelijk een verklaring voor recht in en is in kort geding niet mogelijk. In strijd met de substantieringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv hebben [eiser 1]/[eiser 2] het uitgebreide verweer van Merwede Group BV bij brief van haar gemachtigde van 2 september 2013 niet in de dagvaarding vermeld en besproken.
11.
Van een arbeidsovereenkomst is geen sprake. Zo is de samenwerkingsovereenkomst gesloten met een besloten vennootschap ([eiser 2]) en met een besloten vennootschap kan geen arbeidsovereenkomst worden aangegaan. Voorts draagt [eiser 2] ondernemersrisico, heeft [eiser 1] (BV) een zakelijke arbeidsongeschiktheids-verzekering gesloten, kon [eiser 1] de werkzaamheden in alle vrijheid uitoefenen, heeft [eiser 2] aan Merwede Group BV en de aan Merwede Group BV gelieerde vennootschappen btw gefactureerd en heeft Merwede Group BV geen sociale premies en loonbelasting op de uitgekeerde bedragen ingehouden. Een VAR verklaring is niet vereist, omdat [eiser 1] voor verschillende vennootschappen werkt.
Bovendien verschilt de situatie met [eiser 1]/[eiser 2] te zeer met de situatie, waarin Merwede Group BV een arbeidsovereenkomst aangaat. Zo keert Merwede Group BV het loon per maand uit, terwijl [eiser 2] per 4 weken een factuur voor haar werkzaamheden opmaakt, worden vakantie-, ziekte- en verlofdagen niet aan [eiser 2] doorbetaald, is het door [eiser 2] gehanteerde uurtarief geïndexeerd, wordt er een vaste vergoeding voor het gebruik van de auto gegeven en werkt [eiser 1] veelal thuis met gebruikmaking van eigen (mobiele) telefoon, computer, internet etc. en draagt [eiser 1] daarvoor ook zelf de kosten.
In het onverhoopte geval een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen, rijzen er allerlei problemen. Zo is onduidelijk wie de werkgever is, omdat [eiser 1] voor verschillende vennootschappen werkt en aan die vennootschappen factureert.
12.
Merwede Group BV betwist de berekening van het achterstallige loon. Voorzover achterstallig loon verschuldigd is, wordt de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging en wettelijke rente betwist, althans dienen de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te worden gematigd.
13.
De samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst van opdracht en daarmee geen duurovereenkomst. Zo kreeg [eiser 2] geen opdracht op bepaalde tijden te werken, werden de werkzaamheden onregelmatig opgedragen en waren die werkzaamheden niet steeds hetzelfde. Onder deze omstandigheden behoefde Merwede Group BV geen opzegtermijn in acht te nemen.
14.
Voorzover Merwede Group BV enig bedrag aan [eiser 1]/[eiser 2] verschuldigd is, beroept Merwede Group zich op verrekening met € 23.744,47 wegens brandstof- en onderhoudskosten en met € 11.768,80 wegens schilderwerkzaamheden in het kantoor (in 2004) en het huis (in 2011) van [eiser 1].
15.
Voorzover Merwede Group BV na verrekening nog enig bedrag verschuldigd is, verzoekt Merwede Group BV de vordering op grond van artikel 6:109 BW te matigen. De banken hebben het krediet aan Merwede Group BV opgezegd en het Openbaar Ministerie heeft vergaande ontnemingsmaatregelen getroffen, zodat Merwede Group BV nagenoeg niet meer over liquide middelen beschikt en bij toewijzing van de vordering een faillissement dreigt.
beoordeling
16.
De kantonrechter heeft te beoordelen of op basis van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden - zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek - de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de uitkomst daarvan vooruit te lopen en de vordering in dit kort geding toe te wijzen. Het volgende behelst niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
17.
[eiser 1] is sedert medio april 2013 nagenoeg zonder inkomsten, zodat hij en zijn besloten vennootschap [eiser 2] voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening hebben.
18.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen in kort geding een geldbedrag. Dit betekent dat de kantonrechter geen beslissing heeft te geven op een vordering houdende een verklaring voor recht. De omstandigheid dat voor het beantwoorden van de vraag of aan [eiser 1]/ [eiser 2] enig geldbedrag toekomt de kantonrechter een voorlopig oordeel heeft te geven of sprake is van een arbeidsovereenkomst levert geen verklaring voor recht op en staat derhalve aan een beoordeling van de geldvordering in kort geding niet in de weg.
19.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben in de dagvaarding – kort – het standpunt van Merwede Group BV opgenomen en weerlegd. Merwede Group BV heeft haar standpunt op de mondelinge behandeling uitgebreid toegelicht. Daarbij is niet gebleken dat Merwede Group BV op enigerlei wijze is geschaad in het mogelijk te beknopt weergeven van het standpunt van Merwede Group BV in de dagvaarding. Dit betekent dat de kantonrechter het verweer van Merwede Group BV dat [eiser 1]/[eiser 2] de substantieringsplicht heeft/hebben geschonden verwerpt.
20.
Voor de beoordeling van de primaire vordering heeft de kantonrechter de samenwerkingsovereenkomst te kwalificeren.
21.
De kantonrechter stelt voorop dat partijen, die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Hierbij zijn de aanvankelijk overeengekomen voorwaarden, waaronder [eiser 1] – via [eiser 2] - bij Merwede Group BV is komen te werken, niet doorslaggevend, maar komt mede betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering en inhoud hebben gegeven.
Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de kantonrechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.
Vgl. onder meer HR 14-11-1997, NJ 1998, 149 (LJN: ZC2495) Groen vs Instituut Schoevers BV en HR 5-4-2002, JAR 2002, 100 (ABN AMRO vs Malhi).
22.
Uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst en de omstandigheden, waaronder de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen, kan worden afgeleid, dat Merwede Group BV – en de aan Merwede Group BV gelieerde vennootschappen – aan [eiser 2] opdracht geeft dat [eiser 1] tegen in de overeenkomst genoemd geïndexeerd uurtarief voor een in de overeenkomst genoemd aantal arbeidsuren per jaar werkzaamheden uitvoert. Voor de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden zendt [eiser 2] aan de vennootschap voor wie die werkzaamheden zijn uitgevoerd een met btw belaste factuur. Inmiddels hebben Merwede Group BV, [eiser 2] en [eiser 1] circa 9 jaar op deze wijze de overeenkomst uitgevoerd. De samenwerkingsovereenkomst is daarmee in beginsel te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 lid 1 BW.
23.
[eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst tussen Merwede Group BV en [eiser 1] heeft te gelden, omdat [eiser 1] onder instructie van [naam 2] stond, de vergoeding voor de werkzaamheden als loon heeft te gelden, de werkzaamheden op vaste dagen en tijdstippen werden verricht, [eiser 1] de werkzaamheden op kantoor van Merwede Group BV uitvoerde en [eiser 1] op dezelfde wijze werkzaam was als toen hij krachtens arbeidsovereenkomst bij [bedrijf 1] in dienst was en [eiser 1] door Merwede Group BV op dezelfde wijze als de (overige) werknemers van Merwede Group BV werd behandeld.
Deze stellingen van [eiser 1] / [eiser 2] zijn gemotiveerd door Merwede Group BV betwist.
Dit betekent dat nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. Hierdoor is onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser 1] krachtens een arbeidsovereenkomst bij Merwede Group BV werkzaam is, zodat de primaire vordering wordt afgewezen.
24.
Voor de beoordeling van de subsidiaire vordering heeft de kantonrechter, mede gelet op het hier voor overwogene, er voorshands vanuit te gaan dat sprake is van een overeenkomst tot opdracht.
25.
In de samenwerkingsovereenkomst hebben partijen geen regeling opgenomen over de opzegging van de overeenkomst. Dit heeft tot gevolg dat Merwede Group BV als opdrachtgever op grond van artikel 7:408 lid 1 BW de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen.
26.
Voor het beantwoorden van de vraag of Merwede Group BV bij de opzegging een opzegtermijn in acht heeft te nemen, neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de aard van de overeenkomst en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, kunnen meebrengen dat partijen een redelijke opzegtermijn in acht hebben te nemen.
27.
De kantonrechter betrekt daarbij de volgende omstandigheden:
- -
de samenwerkingsovereenkomst tussen Merwede Group BV en [eiser 2] kwam in de plaats van een arbeidsovereenkomst die circa 3 jaar tussen [eiser 1] en [bedrijf 1] had gegolden;
- -
de samenwerkingsovereenkomst had tot uitgangspunt een vergelijkbaar netto bedrag aan inkomsten in het eerste jaar als ten tijde van de arbeidsovereenkomst, maar voorzag in een geleidelijke afbouw over 4 jaar teneinde kennelijk [eiser 1] in staat te stellen geleidelijk bij derden aanvullende opdrachten te verkrijgen;
- -
feitelijk zijn de arbeidsuren ten behoeve van Merwede Group BV en de aan Merwede Group BV gelieerde vennootschappen niet afgebouwd;
- -
na ommekomst van de 4 jaarstermijn is de samenwerkingsovereenkomst stilzwijgend voor onbepaalde tijd verlengd zonder dat toen concreet uitzicht bestond op een beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst of een beperking van de arbeidsuren;
- -
de samenwerkingsovereenkomst heeft circa 9 jaar geduurd, waarbij de inkomsten van [eiser 1] via [eiser 2] nagenoeg uitsluitend betrekking hebben op de werkzaamheden ten behoeve van Merwede Group BV en de aan Merwede Group BV gelieerde vennootschappen;
- -
de huidige vastgoedmarkt is zodanig dat [eiser 2] ten behoeve van haar werknemer [eiser 1], mede gezien zijn leeftijd, nagenoeg geen tot slechts in beperkte mate opdrachten van derden zal kunnen verwerven;
- -
een beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst heeft voor [eiser 1] tot gevolg dat zijn inkomsten in ieder geval op korte termijn volledig wegvallen.
28.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat na afweging van voornoemde feiten en omstandigheden Merwede Group BV bij opzegging van de samenwerkingsovereenkomst een opzegtermijn van 2 maanden in acht heeft te nemen. Gelet op het gemiddelde honorarium stelt de kantonrechter de vergoeding wegens vroegtijdige beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst voorshands op € 21.500,00 incl. btw. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding.
29.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben gemotiveerd de volgens Merwede Group BV verschuldigde bedragen aan auto- en schilderkosten betwist, zodat de verschuldigdheid van die bedragen onvoldoende aannemelijk is geworden. Dit heeft tot gevolg dat het beroep op verrekening met die bedragen wordt verworpen.
30.
Merwede Group BV heeft, mede gelet op de overgelegde beslissing van het UWV in een ontslagprocedure van een andere werknemer, weliswaar voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in een financieel lastige situatie verkeert, maar heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat toewijzing van de onderhavige vordering onontkoombaar tot zodanige verstrekkende gevolgen voor Merwede Group BV leidt dat de schadeloosstelling op grond van artikel 6:109 BW dient te worden gematigd.
31.
Op zichzelf heeft Merwede Group BV er terecht op gewezen, dat de kantonrechter voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van [eiser 2] voldoende aannemelijk is, maar ook of er een spoedeisend belang bestaat, terwijl de kantonrechter bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico heeft te betrekken. Zie onder meer HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602.
Hiervoor heeft de kantonrechter reeds geoordeeld dat de vordering van [eiser 2] voldoende aannemelijk is en dat [eiser 2] bij de voorziening een spoedeisend belang heeft. Deze omstandigheden en het belang van [eiser 2] om haar werknemer [eiser 1] enig bedrag uit te keren ter dekking van kosten van levensonderhoud in afwachting van hetzij een uitkering hetzij ander werk weegt zodanig zwaar dat een mogelijk restitutierisico aan toewijzing van de vordering niet in de weg staat.
32.
Nu de primaire vordering wordt afgewezen en de subsidiaire vordering voor een belangrijk deel wordt toegewezen, zal de kantonrechter Merwede Group BV veroordelen tot betaling van het griffierecht en de dagvaardingskosten en het salaris gemachtigde compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
BESLISSING
veroordeelt Merwede Group BV tot betaling aan [eiser 2] van € 21.500,00 incl. btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 september 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Merwede Group BV tot betaling van € 540,82 wegens kosten dagvaarding (€ 92,82) en griffierecht (€ 448,00) en compenseert het salaris gemachtigde in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
