Uitspraken

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. De vorderingen in conventie en reconventie hangen zodanig met elkaar samen dat zij gelijktijdig besproken zullen worden.

Tussen partijen is niet in geding dat ING met ingang van 1 april 2014 de MSA ten aanzien van de UAS Services heeft opgezegd zodat 1 april 2014 “the termination Assistence Start Date” als bedoeld in Exhibit 20 onder 2 sub (a), behorend van de MSA is. Ingevolge artikel 2.3 onder (a) van Exhibit 20 is Atos Nederland in het kader van Termination Assistance Services gehouden de dienstverlening, in dit geval ten aanzien van de UAS Services, “as usual” te continueren in overeenstemming met de bepalingen van de MSA, inclusief het serviceniveau, voor een periode van maximaal 6 maanden vanaf 1 april 2014. Volgens deze bepaling had ING 3 maanden voor 1 april 2014 moeten specificeren voor welke periode zij aanspraak maakt op die serviceverlening “as usual”. Omdat partijen in de periode voor 1 april 2014 hebben gepoogd op een groot aantal punten overeenstemming te bereiken, waaronder concrete afspraken over de termination periode, en deze onderhandelingen eerst in de eerste helft van april 2014 zijn vastgelopen heeft ING zich niet tijdig definitief uitgesproken over de duur van de periode waarin zij aanspraak maakt op services “as usual”. Ter zitting heeft ING echter uitdrukkelijk uitgesproken over de hele periode van 6 maanden en derhalve tot 1 oktober 2014 aanspraak te maken op services “as usual” en ook bereid te zijn de daarvoor volgens de MSA verschuldigde base charges te betalen. Onder die omstandigheden is Atos Nederland in beginsel gehouden om haar serviceverlening ”as usual” voort te zetten tot 1 oktober 2014.

De kantonrechter acht aannemelijk dat met het gebruik van de woorden “as usual” beoogt is dat er tussen partijen ook geen verandering optreed in voor wiens rekening en risico de serviceverlening wordt verricht. Wel kan in die risicoverdeling verandering optreden wanneer Atos Nederland op verzoek van ING met het oog op de gestelde transitie naar een andere werkwijze ten aanzien van de UAS Services extra risico’s loopt, waarin niet is voorzien bij het afsluiten van de MSA en de daarin opgenomen base charges. Of sprake is van risicoverzwaring, zoals ATOS ter zitting heeft aangevoerd, is in het kader van dit kort geding op grond van de door ATOS aangevoerde summiere feiten en omstandigheden niet goed te beoordelen.

Op grond van het voorgaande is aannemelijk dat in een bodemprocedure de vordering om Atos Nederland te verplichten tegen betaling van base charges Business as Usual te leveren zal worden toegewezen, zodat de door ING gevraagde voorlopige voorziening dienaangaande zal worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding daar een dwangsom aan te verbinden, nu Atos Nederland zich er terdege van bewust lijkt dat niet nakoming van deze verplichting tot aansprakelijkheid voor de dientengevolge door ING mogelijk te lijden schade zou kunnen leiden.

Volgens ING heeft de verplichting van Atos Nederland om in de periode van 1 april 2014 tot 1 oktober 2014 de services “as usual” te verlenen tot gevolg dat het moment waarop beoordeeld moet worden of sprake is van overgang van onderneming niet eerder dan 1 oktober 2014 ligt. Dat ING dit standpunt in deze procedure inneemt maakt dat zij ATOS op een later moment niet zonder meer kan tegenwerpen dat het beoordelingsmoment of sprake is van OVO toch eerder dan 1 oktober 2014 zou moeten liggen.

De kantonrechter acht niet aannemelijk dat op 1 april 2014 sprake is van OVO. ING maakt immers op grond van Exhibit 20 bij de MSA aanspraak op continuering van de UAS-services “as usual” tot 1 oktober 2014 en betaalt daarvoor de gebruikelijke vergoeding aan Atos Nederland zodat niet aannemelijk is dat de werkzaamheden in het kader van de UAS Services al per 1 april 2014 over zijn gegaan naar ING. Bij de beslissing of op een later tijdstip, bijvoorbeeld per 1 oktober 2014, sprake is van OVO dienen alle omstandigheden te worden meegewogen. Voorts is nog relevant dat bij een contractwissel, waarmee het eerst out- en vervolgens in-sourcen van de taken waarop de UAS Services zien overeenkomsten vertoont, de zogenaamde Spijker-criteria niet zonder meer allen even zwaar wegen en dat die criteria niet limitatief zijn.

Het voorgaande betekent dat de eerste primaire vordering van ATOS, gebaseerd op een overgang van onderneming per 1 april 2014 en een overgang van rechtswege van de werknemers van Atos Nederland naar ING per die datum, zal worden afgewezen. Het is niet uitgesloten dat op een later tijdstip, bijvoorbeeld 1 oktober 2014, wel sprake is van OVO. Voor de beoordeling van die vraag is noodzakelijk dat ING meer informatie verschaft over de wijze waarop ING na 1 oktober 2014 het beheer van de toegang van ING medewerkers tot delen van de binnen ING operationele softwaresystemen in Nederland en België, waarin thans door UAS Services wordt voorzien, beoogt te organiseren.

De andere primaire vordering in conventie, waarin ATOS verzoekt om ING onder verbeurte van een dwangsom te verplichten opnieuw in onderhandeling te treden, met als uitgangspunt dat de werkzaamheden vanaf 1 april voor rekening en risico van ING worden uitgevoerd zal, gelet op hetgeen onder andere in rechtsoverweging 10. is overwogen, eveneens worden afgewezen. Ook is tussen ING en Atos Nederland, ondanks alle overlegmomenten en mailwisselingen in de periode maart-april 2014, tot op heden geen overeenstemming bereikt over de overgang van werknemers of betalingen door ING aan Atos Nederland, zodat nog geen definitieve en in rechte afdwingbare afspraken zijn gemaakt die, zoals ATOS vordert, tot uitgangspunt voor verdere onderhandelingen kunnen dienen.

Door alle partijen is echter ter zitting erkend dat het van groot belang is voor alle betrokkenen - ING, Atos Nederland en de werknemers van Atos Nederland die met UAS Services zijn belast - dat partijen opnieuw met elkaar in overleg treden over de uitvoering van een (definitief) Exit Plan en de verdere gang van zaken tot aan en per 1 oktober 2014.

In dat kader merkt de kantonrechter, ook naar aanleiding van hetgeen is besproken ter zitting, nog het volgende op. ING heeft, teneinde niet opnieuw tegenover Atos Nederland en maximaal zestig individuele werknemers in de rechtszaal te komen staan, er belang bij om in alle openheid uitleg te geven over de wijze waarop zij vanaf 1 oktober 2014 de thans in het kader van UAS Services verrichte activiteiten beoogt te gaan uitvoeren. Dat de UAS Services werkzaamheden, die thans door 60 mensen van Atos Nederland worden uitgevoerd, vanaf 1 oktober 2014 volledig zouden zijn geautomatiseerd, is niet op voorhand aannemelijk. Dat voor de werknemers van Atos Nederland op het moment dat ING die taken insourced geen, of slechts zeer beperkt, werk zou zijn bij ING is evenmin op voorhand aannemelijk. Ten aanzien van de 16 werknemers van Atos Nederland die in 2007, kennelijk op grond van OVO, van ING over zijn gegaan naar Atos Nederland rust een extra inspanningsverplichting op ING als voormalig werkgever, die eerst de beslissing tot outsourcen heeft genomen en vervolgens de beslissing tot insourcen. Alle werknemers hebben er echter belang bij om alleen dan bij ING in dienst te zijn/komen wanneer daar voor hen, na verdere automatisering en implementatie van Aveksa, passend werk is. Als dat niet het geval is hebben zij meer belang bij voortduring van hun dienstverband met Atos Nederland, waar mogelijk wel passend werk voorhanden is. Daarbij is relevant dat de OVO-regelgeving tot stand is gekomen omdat voorzieningen nodig werden geacht om bij verandering van ondernemer de werknemers te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen, en dat die regelgeving niet beoogt om de oorspronkelijk werkgever te vrijwaren van boventallig personeel na het wegvallen van een opdracht.

ING erkent dat zij verplicht is tot 1 oktober 2014 de op grond van de MSA verschuldigde vergoeding voor de UAS Services maandelijks aan Atos Nederland te betalen. ATOS heeft dan ook, mede gelet op de toewijzing van de reconventionele vordering, geen belang bij toewijzing van haar subsidiaire vordering. Dat van de base charges een deel door een begin 2014 van ING afgesplitste entiteit moet worden voldaan regardeert Atos Nederland overigens niet zonder meer. Zeker nu de Termination periode is aangebroken ligt het in de rede dat ING dat gedeelte van de base charges zelf doorberekent aan het afgesplitste, voormalig ING-onderdeel en dat ING aan Atos Nederland de integrale vergoeding betaalt.

De meer subsidiaire vordering van ATOS tot het treffen van voorzieningen ter bescherming van ATOS is onvoldoende concreet en zal reeds daarom worden afgewezen.

Hoewel Atos Nederland in beginsel verplicht is uit hoofde van de “as usual” verplichting gedurende de termination periode ook haar medewerking te verlenen aan het “rerouten” van aanvragen die binnenkomen, ook met betrekking tot systemen die ING in de periode tot 1 oktober 2014 zal automatiseren/herinrichten, zal de vordering dienaangaande niet worden toegewezen. In het kader van dit kort geding is onvoldoende duidelijkheid te krijgen over de vraag of dat zonder nadere garanties van ING van Atos Nederland kan worden gevraagd, in de situatie dat de uitvoering van de UAS Services in beginsel nog tot 1 oktober 2014 voor haar rekening en risico is. Atos Nederland zal echter in beginsel mee moeten werken en dat alleen dan kunnen weigeren wanneer zij aannemelijk kan maken dat uitvoering van de “rerout”-vraag zonder nadere garanties of aanvaarding van aansprakelijkheid door ING in redelijkheid niet van haar kan worden gevraagd.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd.