Uitspraken

1.

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

2.

[eiseres] vordert - samen gevat - een verklaring voor recht dat de omvang van het dienstverband tussen partijen gemiddeld 29,5 uur per week bedraagt. Daarnaast vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat zij per december 2010, althans mei 2012, bij Hema in dienst is als verkoopmedewerker, althans dat de functie van [eiseres] daarmee gelijk dient te worden gesteld, waarbij zij een even hoge beloning dient te ontvangen als een verkoopmedewerker. Tot slot vordert [eiseres] Hema te veroordelen tot - kort gezegd - nabetaling van haar salaris, met correctie van de vakantie-uren en het vakantiegeld. [eiseres] vordert ook een correcte opgave van het opgebouwde vakantie-saldo, waaruit haar vakantierechten blijken.

3.

[eiseres] voert daartoe aan dat zij van meet af aan veel meer uren heeft gewerkt dan haar contracturen. Er is sprake van structureel meer-/overwerk, soms wel tot 100%. Ter illustratie legt [eiseres] uren-overzichten over, waar dit uit blijkt. In het jaar 2012 werkte [eiseres] gemiddeld 29,6 uur per week en in 2013 (tot en met april 2013) gemiddeld 29,4 uur per week.

4.

[eiseres] meent dat zij op grond van artikel 7: 610b BW derhalve recht heeft op een schriftelijke aanpassing van haar arbeidsovereenkomst tot gemiddeld 29,5 uur per week. Het beroep van Hema op de CAO gaat daarbij volgens [eiseres] niet op, omdat een cao weliswaar gebruikt kan worden om een rechtsvermoeden te weerleggen, maar het rechtsvermoeden niet opzij kan zetten. Bovendien heeft [eiseres] door de tijdelijke ophoging van haar contracturen een ongunstige positie en dat is onredelijk. [eiseres] meent dat haar contracturen dienen te liggen tussen de 17 en 29,5 uur per week.

5.

[eiseres] is weliswaar in dienst getreden als hulpverkoopmedewerker, maar functioneert sinds december 2010 - en in ieder geval sinds 22 mei 2012 - feitelijk als verkoopmedewerker. Zij dient ook overeen-komstig te worden gehonoreerd. [eiseres] verricht dagelijks werkzaamheden die het etiket verkoop-medewerker verdienen. [eiseres] meent recht te hebben op het salaris in de CAO van (USB3) trede 15.

6.

De CAO kent namelijk de functies aanvulhulp, hulpverkoopmedewerker en verkoopmedewerker. Het onderscheid is met name gelegen in opleidingseisen. [eiseres] heeft die opleiding niet gevolgd. In tegenstelling tot Hema meent [eiseres] echter dat formele functievereisten niet doorslaggevend zijn voor de functie die [eiseres] vervult, nu de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst inhoud hebben gegeven daartoe bepalend moet zijn. Inhoudelijk doet [eiseres] alle werkzaamheden van de functie verkoopmedewerker.

7.

Na de vaststelling van de arbeidsduur en de functie met het bijbehorend salaris, heeft [eiseres] recht op betaling van het te weinig aan haar betaalde salaris. Er dient daarbij een dubbele correctie plaats te vinden. Eerst dient het salaris te worden gecorrigeerd naar het juiste functiesalaris, waarna op basis van de vastgestelde arbeidsduur en het reeds aan [eiseres] uitgekeerde salaris, een nabetaling moet plaats vinden, verhoogd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Voor wat betreft de vakantierechten verkeert [eiseres] in onzekerheid of deze kloppen, nu de regeling haar niet duidelijk is.

8.

Hema betwist - samengevat - onder verwijzing naar het arbeidscontractenstelsel in de CAO dat [eiseres] met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7: 610b BW recht heeft op een grotere arbeidsomvang per week. Voorts betwist Hema met een beroep op het doorgroeimodel in de CAO dat [eiseres] (in financieel opzicht) zou moeten worden gewaardeerd als verkoopmedewerker.

9.

Volgens Hema is het arbeidscontractenstelsel - als vastgelegd in Bijlage 6 van de CAO - in 1997 bij Hema ingevoerd om flexibeler werken mogelijk te maken. Hema heeft een sterk wisselende werk-behoefte in haar winkels. Het contractenstelsel biedt Hema de mogelijkheid om in drukke periode (Sinterklaas en Kerstmis) en op drukke dagen (vrijdag en zaterdag) meer personeel in te zetten. Het contractenstelsel geldt voor alle werknemers, in alle filialen van Hema.

10.

[eiseres] komt binnen dit contractenstelsel geen beroep op artikel 7: 610b BW toe. Dit artikel beoogt de werknemer houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen of waarin de feitelijke arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Er bestaat in dit geval geen onduidelijkheid over de arbeidsomvang. De grenzen en omvang zijn door [eiseres] willens en wetens geaccepteerd. Er zijn tussen Hema en [eiseres] duidelijke afspraken over gemaakt. Daarmee is het rechtsvermoeden weerlegd. Het contractenstelsel uit de CAO is middels incorporatie in de arbeidsovereenkomst, onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van [eiseres] geworden.

11.

Op verzoek van [eiseres] heeft Hema - tussentijds - de contracturen van [eiseres] overeenkomstig het contractenstelsel permanent opgehoogd tot gemiddeld 17 uur per week. Daarmee is Hema [eiseres] tegemoet gekomen. Hema verwijst naar de op dit punt gemaakte berekening, die in de procedure is gebracht.

12.

Indien en voor zover zou worden geoordeeld dat [eiseres] wel een beroep op artikel 7: 610b BW toekomt, pleit Hema ervoor dat het hele dienstverband als referteperiode wordt genomen en dat de tijdelijke ophoging van het aantal uren niet als representatief mag worden beschouwd.

13.

Met betrekking tot de functie meent Hema dat de vordering behoort te worden afgewezen, nu [eiseres] niet aan de vereisten voldoet. [eiseres] heeft dus geen recht op de functie en ook niet op het bij die functie behorende salaris.

14.

De regeling in Bijlage 7 is met de vakverenigingen overeengekomen en maakt - ook weer middels incorporatie - onderdeel van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] uit. [eiseres] heeft volledig met de regeling ingestemd. Zij wist dus bij aanvang van de arbeidsovereenkomst hoe het zogenoemde doorgroeimodel werkt. [eiseres] heeft dat tijdens haar meest recente beoordeling ook erkend. Net zoals zij erkend heeft dat zij (nog) niet aan de vereisten voldoet.

15.

Bovendien is het inwerken van collega’s of het all round verrichten van horeca werkzaamheden niet voldoende om aanspraak te maken op promotie en geen grond voor een hoger salaris. Alle inhoudelijke werkzaamheden worden gelijk beloond.

16.

Voor wat betreft de vakantieuren legt Hema het systeem uit. Dat systeem werkt met een toekennen bij voorbaat, op basis van het geldende aantal contracturen. Bij meeruren worden er extra vakantie-rechten toegekend. Deze worden achteraf opgebouwd, op het moment dat de meeruren worden uitgekeerd.

18.

De vraag die partijen in dit verband verdeeld houdt, is of [eiseres] met een beroep op het rechtsvermoe-den van artikel 7:610b BW recht heeft op een grotere arbeidsomvang per week, dan zij thans - met de aanpassing per 1 juli 2013 - heeft gekregen.

19.

In artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit artikel heeft, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, niet alleen betrekking op situaties waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen, maar ook op die waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke arbeidsduur. Dit rechtsvermoeden is van dwingendrechtelijke aard. Dit betekent dat er niet van afgeweken kan worden; ook niet bij CAO.

20.

Anderzijds geldt dat de wetgever in de Wet flexibiliteit en zekerheid niet heeft bepaald dat steeds als minimumduur heeft te gelden de gemiddelde duur van de in de afgelopen periode van drie maanden verrichte arbeid. De wetgever heeft met artikel 7:610b BW een weerlegbaar rechtsvermoeden in het leven geroepen. Aldus is ruimte blijven bestaan voor een arbeidscontract met een flexibele arbeids-duur. De weerlegging van het vermoeden kan bijvoorbeeld volgen uit de contractuele regeling in de arbeidsovereenkomst. Ook kan het (proces- en bewijsrechtelijk) rechtsvermoeden worden weerlegd doordat een regeling in de CAO de wijze van de te verrichten werkzaamheden expliciet regelt en er aldus geen onzekerheid is (ontstaan). Ook brengt artikel 7: 610b BW niet mee dat geen sprake meer kan zijn van een oproepovereenkomst.

21.

De vraag is dus allereerst welke omvang van de arbeid partijen oorspronkelijk zijn overeengekomen. Hema en [eiseres] zijn destijds in de arbeidsovereenkomst een arbeidsduur van 624 uur per contractjaar (gemiddeld 12 uren per week) overeengekomen. Tussen partijen is - door middel van incorporatie van de CAO in de arbeidsovereenkomst - tevens afgesproken dat het contractenstelsel van Bijlage 6 van de CAO van toepassing zou zijn. Dat contractenstelsel behelst een vast aantal contracturen op jaarbasis met een bandbreedte naar boven van 25% van de overeengekomen contracturen. Die meeruren worden de werknemer aangeboden, maar hoeft hij niet te accepteren.

22.

Dit systeem van een minimum aantal vaste (contract)uren en een daaraan verbonden bandbreedte van extra uren kwalificeert als een zogenoemd min/max contract, dat op zich niet in strijd is met het bepaalde van artikel 7: 610b BW. Door een minimum en een maximum aan arbeidsduur overeen te komen wordt gebruik gemaakt van de flexibiliteit, die de wet de werkgever biedt. De minimale en maximale omvang van de arbeid is daarbij eenduidig overeengekomen; [eiseres] weet wat de minimale contracturen zijn per jaar (i.c. 624 uur) en ook is duidelijk wat de maximale uren kunnen zijn (i.c. 624 met de 25%-bandbreedte, de tijdelijke ophoging even niet meegerekend). Dit is de tussen partijen overeengekomen omvang van de arbeid.

23.

Voorts is tussen partijen - wederom middels de incorporatie van Bijlage 6 bij de CAO - overeengeko-men dat indien de omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau dan de tussen partijen afgesproken contracturen bevindt, [eiseres] na afloop van het contractjaar of tussentijds op grond van de CAO - wat zij aldus óók op de voet van artikel 7: 610b BW zou kunnen vragen - kan verzoeken om ophoging van haar contracturen. Dat kan eerder dan na de volle bandbreedte, omdat volgens Bijlage 6 geldt dat bij een overschrijding van de contracturen met (gemiddeld) 20%, met een minimum van 4 uur per week, verhoging kan worden gevraagd.

24.

Partijen (althans Hema en de erkende vakverenigingen) zijn aldus een duidelijk systeem overeen-gekomen, waarbij afspraken zijn gemaakt over de referteperiode (in beginsel tot een contractjaar, maar het kan ook tussentijds). Daarmee is (bewijsrechtelijk) het rechtsvermoeden qua termijn weerlegd. Ook deze regeling acht de kantonrechter niet (per definitie) in strijd met het bepaalde in artikel 7: 610b BW.

25.

In Bijlage 6 zijn voorts bij voorbaat afspraken gemaakt over de gevolgen als de omvang van de arbeid zich structureel boven de overeengekomen contracturen bevindt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeengekomen arbeidsomvang (contracturen met bandbreedte) in de periode oktober 2010 tot en met maart 2013 structureel is overschreden, ook indien men rekening houdt met de tijdelijke verhoging. Dat de door Hema ingebrachte “berekening ophoging contracturen” niet in overeenstem-ming is met het contractenstelsel uit Bijlage 6 bij de CAO, is door [eiseres] niet aangevoerd. Ook het aantal door Hema berekende gerealiseerde uren van 1.299,23 over het contractjaar 1 oktober 2011 tot 1 oktober 2012 (dus gemiddeld 24,9 uur per week) is door [eiseres] niet inhoudelijk betwist. De stelling van [eiseres] dat zij per week gemiddeld 29,4 uur heeft gewerkt is zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, daartoe niet voldoende.

26.

De kantonrechter gaat dus uit van de cijfermatige juistheid van de berekening van Hema. Hema bere-kent een verhoging volgens het systeem van Bijlage 6 bij de CAO op afgerond 5 uur per week. Volgens de eerder vastgestelde omvang van de arbeid (contracturen met bandbreedte van 25%) leidt het bepaalde in artikel 7: 610b BW niet tot hogere urenuitbreiding, namelijk gemiddeld 24,9 - [16 x 125%=] 20 = 4,9 uur per week. Hema heeft die uren (als contracturen op jaarbasis) aan [eiseres] aangeboden en dus hoeft Hema [eiseres] geen verdere ophoging aan te bieden.

27.

Daarbij geldt dat de roosters van Hema enige tijd tevoren gemaakt moeten worden en dus niet van de ene op de andere dag de ophoging gerealiseerd kan worden. [eiseres] heeft echter al in maart 2013 verzocht om ophoging van de contracturen. Hema heeft niet nader onderbouwd waarom de ophoging eerst per 1 juli 2013 kon worden gehonoreerd. Hema had ook reeds per 1 mei 2013 de ophoging van de contracturen van [eiseres] kunnen laten ingaan, hetgeen meer redelijk voorkomt. In zoverre zal de vordering van [eiseres] worden toegewezen en zal Hema het loon van [eiseres] met de opgebouwde vakantierechten en overige emolumenten over de maanden mei en juni 2013 moeten aanpassen.

28.

De vordering van [eiseres] zal dus op dit punt gedeeltelijk worden toegewezen.

29.

Het tweede deel van de vordering van [eiseres] behelst haar functie en de daaraan verbonden beloning. Vast staat dat [eiseres] bij Hema in dienst is getreden als hulpverkoopmedewerker; een functie op basis waarvan zij thans nog steeds is ingeschaald. Vast staat ook dat [eiseres] niet voldoet aan de functie-vereisten die Hema stelt aan de promotie naar de functie van verkoopmedewerker, welke eisen zijn neergelegd in de Bijlage 7 bij de CAO.

30.

Nog los van het feit dat niet is gebleken dat [eiseres] feitelijk precies hetzelfde werk doet als een verkoop-medewerker en [eiseres] daarvan niet gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, wordt geoordeeld dat het aan Hema is om aan (de promotie naar) bepaalde functies bepaalde eisen te stellen. Dat dit opleidings-eisen zijn waarvan [eiseres] het nut niet inziet, maakt daarbij geen verschil. Ook [eiseres] kan de gevraagde opleiding MBO II volgen of - zoals de CAO bepaalt voor kleine dienstverbanden - de modules “training on the job”, waarna zij de functie verkoopmedewerker kan bereiken. Naar de kantonrechter begrijpt is [eiseres] ook doende die modules en taallessen te doorlopen.

31.

Dit betekent dat dit deel van de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.

32.

Dit punt lijkt bij de mondelinge behandeling van de vordering van [eiseres] in zoverre te zijn opgelost, dat Hema het systeem van opbouw - dat inderdaad wat ingewikkeld voorkomt - uit de doeken heeft gedaan. Daarna leek er bij [eiseres] geen onduidelijkheid meer te bestaan. De kantonrechter gaat ervan uit dat de vordering van [eiseres] inmiddels is komen te vervallen.

33.

Bij deze uitkomst van de procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.