Uitspraken

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [naam 1] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Met [naam 1] is de kantonrechter van oordeel dat hij een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft, nu dit in de aard van zijn loon- en wedertewerkstellingsvordering besloten ligt en hij onweersproken heeft gesteld dat hij op dit moment behoudens een gedeeltelijke WW-uitkering verstoken is van inkomen.

De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 7:663 BW door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang is beslissend of de identiteit van de economische eenheid blijft bestaan. Dat is bij een contractswissel het geval indien de verkrijger een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen, dan wel of er materiële activa van betekenis zijn overgegaan. Welke van deze twee elementen van belang is, hangt af van het antwoord op de vraag of het personeel dan wel de materiële activa het meest wezenlijke onderdeel vormen. In arbeidsintensieve sectoren, zoals bijvoorbeeld de schoonmaakbranche, kan enkel de overname van een wezenlijk deel van het personeel, zonder dat activa worden overgenomen, voldoende zijn om een overgang te bewerkstelligen. Omgekeerd geldt dat het niet overnemen van (een wezenlijk deel van) het personeel in arbeidsintensieve sectoren ertoe zal leiden dat geen sprake is van een overgang van onderneming.

De kantonrechter is van oordeel dat de beveiligingsbranche heeft te gelden als een arbeidsintensieve sector. Derhalve is voor beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming met name van belang of Trigion per 1 januari 2014 een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen. Nu gesteld noch gebleken is dat Trigion activa van Pantar of WHA heeft overgenomen, komt het bij de (voorlopige) beoordeling van het geschil tussen [naam 1] en Trigion aan op beantwoording van die vraag. Tussen partijen is niet in geschil dat er vóór 1 januari 2014 naast [naam 1] één beveiliger van WHA op het object werkzaam was. Voorts heeft [naam 1] niet weersproken dat die andere beveiliger, zoals door Trigion is aangevoerd, niet door haar is overgenomen. Daarmee gaat het dus hooguit om [naam 1] zelf en is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een wezenlijk deel van het personeel en daarmee evenmin van een overgang. Bovendien is voorshands niet komen vast te staan dat sprake is (geweest) van een door Trigion gedaan en door [naam 1] geaccepteerd aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Anders dan door [naam 1] gesteld, blijkt een dergelijk geaccepteerd aanbod niet uit het onder 1.7 genoemde formulier. In de eerste plaats is dit formulier blijkens haar aanhef en inhoud geen arbeidsovereenkomst maar een gespreksformulier met selectievragen. Bovendien heeft Trigion daarop, zoals terecht door haar is aangevoerd, het voorbehoud gemaakt dat zij in afwachting was van de arbeidsovereenkomst die [naam 1] met WHA had. Dat nog geen onvoorwaardelijk aanbod was gedaan, blijkt ook uit de onder 1.12 genoemde e-mail van 5 december 2013 van [naam 2] aan [naam 1]. Trigion schrijft daarin dat zij nog zaken moet onderzoeken en dat zij [naam 1] hooguit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan aanbieden. Nu tussen partijen vaststaat dat Trigion [naam 1] in de periode daarna geen arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, onder meer vanwege de onduidelijkheid van de tussen [naam 1] en WHA bestaande arbeidsovereenkomst, is geen sprake van het door [naam 1] gestelde geaccepteerde aanbod. Dat Trigion zou hebben aangestuurd op een beëindigingsovereenkomst met WHA, zoals [naam 1] nog heeft gesteld, is voorshands niet gebleken. In tegendeel, in voornoemde e-mail van 5 december 2013 bevestigt [naam 2] juist dat hij heeft aangegeven dat [naam 1] nog geen ontslag moet nemen. Bovendien leidt dit, zou dit wel zo zijn - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet tot een ander oordeel. Ook de door [naam 1] gesuggereerde samenspanning tussen Trigion en WHA, waarvan [naam 1] de dupe zou zijn geworden, is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden.

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen jegens Trigion zullen worden afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van overgang van onderneming.

[naam 1] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten van Trigion te worden belast.

In subsidiair verband dient voorlopig beoordeeld te worden of er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week bestaat, zoals [naam 1] stelt en WHA betwist.

De kantonrechter volgt [naam 1] niet in zijn primaire standpunt, dat de arbeidsovereenkomst van 20 december 2011 (zie onder 1.3) door ongewijzigde voortzetting is omgezet in een fulltime arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarop de CAO Beveiliging van toepassing is. Daartoe wordt overwogen dat - door overlegging door WHA van de onder 1.2 en 1.4 genoemde arbeidsovereenkomsten - voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat in plaats daarvan achtereenvolgens twee uitzendovereenkomsten zijn gesloten, waarop de ABU-CAO van toepassing is. Weliswaar heeft de gemachtigde van [naam 1] betwist dat de handtekeningen onder die overeenkomsten van [naam 1] afkomstig zijn, maar [naam 1] heeft de - door hem ondertekende - onder 1.4 genoemde overeenkomst van 9 september 2013 vervolgens zelf aan de kantonrechter getoond, zodat aan dit namens [naam 1] gevoerde verweer voorbij wordt gegaan. Bij deze stand van zaken valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe de arbeidsovereenkomst van 20 december 2011 zou zijn omgezet in een fulltime arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [naam 1], dat partijen gebonden zijn aan de arbeidsovereenkomst van 4 december 2013 (zie onder 1.11), heeft WHA primair aangevoerd dat deze slechts is aangegaan omdat [naam 1] zijn vrouw naar Nederland wil laten komen en de IND in dat verband overlegging van een dergelijke arbeidsovereenkomst verlangde. Nu [naam 1] dit heeft betwist en WHA heeft nagelaten haar standpunt aan de hand van stukken te onderbouwen, acht de kantonrechter dit voorshands niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor het door WHA gevoerde verweer dat de arbeidsovereenkomst (van 4 december 2013) rechtsgeldig met wederzijds goedvinden is beëindigd. WHA beroept zich in dit verband op de onder 1.9 en 1.10 genoemde beëindigingsovereenkomsten, zich daarbij op het standpunt stellend dat deze dateren van na 4 december 2013. Nu echter beide overgelegde beëindigingsovereenkomsten ongedateerd zijn, partijen het erover eens zijn de dat de onder 1.9 bedoelde beëindigingsovereenkomst de meest recente overeenkomst is (omdat deze een later toegevoegde terzijdeschuiving van het concurrentiebeding bevat) en deze op 4 december 2013 bij e-mail door [naam 1] aan [naam 2] van Trigion is toegezonden, zijn er voorshands geen aanknopingspunten voor het standpunt van WHA te vinden. WHA heeft subsidiair nog als verweer gevoerd dat partijen hooguit gebonden zijn aan de in januari 2014 tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst van 4 uur per week, maar nu zij de desbetreffende arbeidsovereenkomst niet heeft overgelegd, is dit voorshands evenmin aannemelijk geworden. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel dat partijen zich ook niet aan die omvang van 4 uur per week hebben gehouden, nu uit de door WHA overgelegde salarisspecificaties kan worden afgeleid dat [naam 1] 44 uur heeft gewerkt in de maand januari 2014. Ook aan het door WHA gevoerde verweer dat [naam 1] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werk, waar [naam 1] tegenin heeft gebracht dat hij juist de hele tijd belde maar te horen kreeg dat er geen werk was, wordt als onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [naam 1] en WHA gebonden zijn aan de arbeidsovereenkomst van 4 december 2013. Nu de in die overeenkomst omschreven arbeidsduur 40 uur per week en het uurloon € 11,00 bruto bedraagt, leidt dit ertoe dat de vorderingen van [naam 1] tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon op die basis toewijsbaar zijn, met dien verstande dat het vanaf januari 2014 reeds door WHA betaalde loon daarop in mindering moet worden gebracht. De gevorderde dwangsom zal als onbestreden eveneens worden toegewezen. Het maximum zal evenwel worden beperkt tot € 25.000,00.

WHA dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten van Trigion te worden belast.