843a Rv-vordering nadat bewijsbeslag is gelegd. Het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte boven tafel komt, weegt zwaarder dan het belang van de accountant bij bescherming van zijn privacy en bij zijn geheimhoudingsverplichting jegens zijn cliënten. De privé e-mailaccounts van (medewerkers van ) de accountant mogen worden doorzocht omdat de accountant erkent dat met gebruikmaking van privé e-mailadressen over zakelijke aangelegenheden is gecorrespondeerd. Ter beperking van de inbreuk op de privacy en de geheimhoudingsverplichting mogen de door DigiJuris gevonden zoekresultaten pas aan eiseressen worden verstrekt nadat een notaris de zoekresultaten heeft doorgenomen en maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat irrelevante informatie bij eiseressen terecht komt.
zaaknummer / rolnummer: C/13/566988 / KG ZA 14-757 MW/EB
Vonnis in kort geding van 30 juni 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUASERVA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POSU B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROCAS B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
eiseressen bij dagvaarding van 20 juni 2014,
advocaten mr. J.H.B. Crucq en mr. L.C. Kapper te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[het accountantskantoor]
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.M.W. Feijen te Hilversum.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk AquaServa en afzonderlijk AquaServa Group, Posu en ProCas worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als [het accountantskantoor].
1 De procedure
Ter terechtzitting van 30 juni 2014 heeft AquaServa gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [het accountantskantoor] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is een verkort vonnis gewezen op 30 juni 2014, welk vonnis op verzoek van AquaServa op 7 juli 2014 is aangevuld.
Bij brief van 4 juli 2014 heeft [het accountantskantoor] verzocht om uitwerking van het verkorte vonnis. Aan partijen is meegedeeld dat het verkorte vonnis zal worden uitgewerkt op 29 juli 2014.
Ter zitting waren aan de kant van AquaServa aanwezig P.T.H. Smeulders (indirect bestuurder van AquaServa) en mr. Kapper. Aan de kant van [het accountantskantoor] waren aanwezig [de accountant] (bestuurder van en accountant bij [het accountantskantoor]).
2 De feiten
2.1.
AquaServa Group houdt zich bezig met het beheer en onderhoud van drinkwaterinstallaties en de technische advisering daaromtrent. Dochtervennootschappen van AquaServa Group zijn AquaServa B.V., Safe Water Solutions B.V. (hierna: SWS) en ProCas (hierna tezamen: de vennootschappen). Posu is thans de enig aandeelhouder van AquaServa Group.
2.2.
[het accountantskantoor] is een accountantskantoor. In de periode van 2006 tot en met 2012 heeft [het accountantskantoor] in opdracht van AquaServa B.V., ProCas en SWS, en vanaf 2009 (mede) in opdracht van AquaServa Group c.s. werkzaamheden verricht bestaande uit onder meer het samenstellen en controleren van jaarrekeningen en financiële overzichten, alsmede het verzorgen van fiscale aangiften.
2.3.
AquaServa verricht onderzoek naar een tweetal door de oud-aandeelhouders van ProCas genomen dividendbesluiten, gedateerd 1 december 2008 en 7 augustus 2009, op grond waarvan aan de oud-aandeelhouders dividenduitkeringen van in totaal € 720.000 zijn gedaan. AquaServa neemt in verschillende gerechtelijke procedures het standpunt in dat deze besluiten zijn geantedateerd en dat [het accountantskantoor] daaraan heeft meegewerkt, dan wel dat [het accountantskantoor] heeft meegewerkt aan uitkering van dividend zonder dat daaraan een besluit ten grondslag lag.
2.4.
Op 14 mei 2013 hebben AquaServa Group en [het accountantskantoor] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer (in artikel 3) is opgenomen dat [het accountantskantoor] tegen betaling van een bedrag van € 750,00 een kopie van het fiscaal dossier, achtergrondstukken administratie, loonadministratie en verantwoording administratieve ondersteuning van AquaServa Group alsmede “kopieën van de dossiers van alle uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van samenstelling, beoordeling en controle van jaarrekeningen en specifieke opdrachten” aan AquaServa Group zal verstrekken.
2.5.
In opdracht van Smeulders heeft Digital Investigation B.V. (hierna: DI) onderzoek verricht naar mogelijke antedatering van stukken. Daartoe had Smeulders aan DI aangeleverd een digitaal exemplaar van de notulen van de vergadering van aandeelhouders van ProCas van 1 december 2008, waarin het besluit tot uitkering van dividend zou zijn genomen (“NotulenAvA011208.doc”), alsmede
e-mailboxen van (onder meer) de oud-aandeelhouders van ProCas. Op 3 december 2013 heeft DI een rapport uitgebracht, waarin zij onder meer concludeert dat het document “NotulenAvA011208.doc” pas is aangemaakt op 25 november 2009. DI rapporteert verder dat zij in de e-mailboxen geen ander Word-document heeft aangetroffen met eenzelfde inhoudelijke tekst en/of bestandnaam als het Word-document “NotulenAvA011208.doc.”
2.6.
Omdat AquaServa Group meende dat [het accountantskantoor] niet alle stukken aan haar had verstrekt waartoe zij gehouden was op grond van de vaststellingsovereenkomst, heeft zij [het accountantskantoor] in rechte betrokken. Bij vonnis van 7 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam [het accountantskantoor] op straffe van dwangsommen veroordeeld om aan AquaServa Group te verstrekken:
“(…) alle bijlagen (in Word dan wel als pdf-bestand) bij de door [het accountantskantoor] reeds overgelegde e-mailcorrespondentie en van alle correspondentie van of gericht aan[het accountantskantoor] aangaande AquaServa Group en de Vennootschappen, waaronder begrepen de correspondentie met [de accountant], alsmede van de kopieën van de dividendbesluiten van de Vennootschappen uit de periode vóór de overname door AquaServa Group; (…)”
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.7.
Over de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 januari 2014 zijn geschillen tussen AquaServa Group en [het accountantskantoor] ontstaan. Op 17 maart 2014 heeft de heer Smeulders, in overleg met [het accountantskantoor], de digitale informatieopslag bij [het accountantskantoor] ingezien. Smeulders stelt dat hij daarbij op stukken is gestuit die [het accountantskantoor] nog niet aan AquaServa Group had afgegeven.
2.8.
Op 25 maart 2014 heeft AquaServa Group verlof gevraagd om bewijsbeslag te mogen leggen op – samengevat – de digitale en fysieke overige (dossier)stukken en alle correspondentie van of gericht aan [het accountantskantoor] aangaande AquaServa Group, AquaServa B.V., ProCas en SWS, die [het accountantskantoor] ter beschikking of onder haar berusting heeft. Bij beschikking van 26 maart 2014 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam het gevraagde verlof verleend. De beschikking luidt, voor zover hier van belang:
“(…) In het kader van een executiegeschil en een geschil over dwangsommen zijn partijen ter zitting van 14 maart 2014 door de voorzieningenrechter gehoord. Kort gezegd stelde gerekwestreerde zich op het standpunt dat alle stukken reeds aan verzoekster waren afgegeven. Ter zitting hebben partijen afgesproken dat de heer P. Smeulders van verzoekster op 17 maart jl. bij het kantoor van gerekwestreerde zou komen voor inzage in digitale informatieopslag bij gerekwestreerde. Volgens de heer Smeulders is hij bij zijn bezoek op een aantal stukken gestuit die nog niet door gerekwestreerde waren afgegeven. Het gestelde nalaten van gerekwestreerde om alle stukken af te geven zoals vermeld in aangehecht beslagrekest is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands dan ook voldoende aannemelijk en dit is voldoende ernstig om de toepassing van een ingrijpend dwangmiddel als het bewijsbeslag te rechtvaardigen. Ook is uit het verzoekschrift voldoende af te leiden dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder gerekwestreerde bevinden. (…)”
2.9.
Het bewijsbeslag is gelegd op 1 april 2014 en de beslagen gegevensdragers zijn aan DigiJuris B.V. in gerechtelijke bewaring gegeven.
2.10.
Bij dagvaarding van 15 april 2014 heeft AquaServa een bodemprocedure tegen [het accountantskantoor] en [de accountant] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, waarin zij onder meer een verklaring voor recht vordert dat [het accountantskantoor] en/of [de accountant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, althans dat [het accountantskantoor] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst(en) van opdracht. Bij incidentele vordering ex artikel 843a Rv heeft AquaServa inzage in de op 1 april 2014 beslagen bescheiden gevorderd.
2.11.
Posu wordt door oud (mede)aandeelhouder Rosinaad B.V. aangesproken tot betaling van een geldbedrag in verband met de uitkoop van Rosinaad B.V. door Posu. Posu vordert in een bodemprocedure stopzetting van de executie. Op 1 juli 2014 staat in die bodemprocedure een zitting gepland.
3 Het geschil
3.1.
AquaServa vordert, kort gezegd:
- te bepalen dat DigiJuris B.V. onderzoek mag verrichten aan (een kopie van) de op 1 april 2014 door AquaServa bij [het accountantskantoor] in beslag genomen informatiedragers aan de hand van de zoektermen:
voorgenomen dividenduitkering ProCas;
€ 388.960 aan dividend uitgekeerd (T-5);
een dividenduitkering van € 388.960;
dividend uitgekeerd (T-5);
AvA dividend 2008 ProCas;
notulen AvA 2008 Procas BV; en
dividendbesluit ProCas;
-
te bepalen dat DigiJuris B.V. de uitkomsten van dat onderzoek met AquaServa mag delen, met overlegging/toezending van de betreffende gegevens/documenten/gegevensdragers;
-
[het accountantskantoor] te veroordelen tot betaling aan AquaServa van de kosten van het onderzoek en van het verstrekken van de afschriften; en
-
[het accountantskantoor] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan haar vordering legt AquaServa ten grondslag, samengevat weergegeven, dat met betrekking tot de stukken, die behoren tot de beslagen informatie en die zij wil inzien en onderzoeken, voldaan is aan de vereisten die artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) stelt en dat ze een spoedeisend belang bij haar vordering heeft.
3.3.
[het accountantskantoor] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Posu, de huidige (enig) aandeelhouder van AquaServa Group, heeft een geschil met de voormalige aandeelhouders van (dochtervennootschappen van) AquaServa Group over – onder meer – de vermeende antedatering van een dividendbesluit, genomen door voormalig aandeelhouders van ProCas. Kort gezegd stelt Posu dat zij is opgelicht door de voormalig (mede)aandeelhouders en dat [het accountantskantoor] daaraan heeft meegewerkt. Over deze kwestie is al veel geprocedeerd. Op dit moment lopen nog meerdere gerechtelijke en tuchtrechtelijke procedures. Op 1 juli 2014 zal een zitting in een bodemprocedure in een executiegeschil tussen Posu en Rosinaad (een oud-aandeelhouder) plaatsvinden over de dreigende uitwinning door Rosinaad van de aandelen in AquaServa Group. De uitkomst van het onderzoek naar de beslagen informatie kan van invloed zijn op de beslissing van de bodemrechter. Posu heeft daarmee een spoedeisend belang bij een beslissing op haar vordering, zodat de bodemrechter – bij toewijzing van die vordering – rekening zal kunnen houden met het gegeven dat een onderzoek in gang is gezet. In dit kort geding zal de vordering van AquaServa slechts worden beoordeeld met het oog op dit spoedeisend belang. Voor het overige zal de beoordeling van de vordering tot afgifte in het incident in de bodemprocedure kunnen worden afgewacht.
4.2.
Op grond van artikel 843a Rv is de vordering van Aquaserva in kort geding toewijsbaar indien (i) AquaServa een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel, (ii) het gaat om bepaalde bescheiden, (iii) die bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij AquaServa partij is en (iv) AquaServa een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Onderzocht dient te worden of aan de voorwaarden (i) tot en met (iii) eveneens is voldaan.
4.3.
Niet in geschil is dat de bescheiden waar de vordering op ziet, ter beschikking van [het accountantskantoor] staan en door DigiJuris B.V. in gerechtelijke bewaring worden gehouden.
4.4.
Het verweer van [het accountantskantoor] dat Posu en ProCas niet ontvankelijk zijn omdat het bewijsbeslag alleen op verzoek van AquaServa Group is gelegd, wordt verworpen. De heer Smeulders is (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van zowel AquaServa Group als van Posu en ProCas. Indien AquaServa Group in de persoon van de heer Smeulders kennis krijgt van bepaalde informatie uit het verlangde door DigiJuris B.V. te verrichten onderzoek, komt deze informatie vanzelf tevens ter kennis van Posu en Procas. Onder deze omstandigheden heeft [het accountantskantoor] onvoldoende belang bij haar verzet tegen de ontvankelijkheid van Posu en ProCas, terwijl hun belang bij kennisname van de informatie evident is.
4.5.
AquaServa zoekt naar informatie rond een tweetal dividendbesluiten, genomen door de voormalige aandeelhouders van ProCas. Dividendbesluiten behoren toe aan de onderneming die het dividend uitkeert, evenals de stukken waaruit de besluitvorming rond de dividenden blijkt. In dit geval zoekt ProCas dus naar haar eigen stukken. Voor haar geldt in ieder geval dat is voldaan aan het vereiste dat de gevraagde stukken betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij zij partij is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ook ten aanzien van AquaServa Group en Posu voldaan aan voornoemd vereiste. Zij zijn immers de tegenwoordige (indirect) aandeelhouders van ProCas.
4.6.
[het accountantskantoor] voert verder als verweer tegen de gevorderde inzage van het beslagen materiaal dat zij aan de haar opgelegde veroordeling heeft voldaan. AquaServa blijft volgens [het accountantskantoor] ten onrechte volhouden dat er meer moet zijn, zonder duidelijk te maken welke stukken dat dan zouden moeten zijn. Volgens [het accountantskantoor] is daarom sprake van een fishing expedition. Daar komt volgens [het accountantskantoor] bij dat inzage van de in beslag genomen gegevens een schending oplevert van de geheimhoudingsverplichting die zij jegens haar cliënten dient te betrachten, alsmede een schending van haar eigen privacybelang.
4.7.
Van een fishing expedition is naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog geen sprake. [het accountantskantoor] betwist immers niet dat ook met gebruikmaking van privé e-mailadressen werd gecorrespondeerd over zakelijke aangelegenheden en
e-mails die zijn verstuurd van of naar privé e-mailadressen zijn kennelijk – gelet op het verzet van [het accountantskantoor] daartegen – nog niet aan AquaServa verstrekt. AquaServa heeft dan ook een rechtmatig belang bij het doorzoeken van de beslagen informatie op de in de dagvaarding genoemde zoektermen. Hoewel AquaServa niet exact kan omschrijven welke stukken zij verwacht te vinden aan de hand van deze zoektermen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan het wettelijke vereiste dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’. De voorzieningenrechter die het verlof voor bewijsbeslag heeft verleend, heeft eerder ook al geoordeeld dat de stukken waarvoor het verlof zou gelden voldoende bepaalbaar zijn.
4.8.
Bij het te verrichten onderzoek aan de beslagen informatie mogen ook de privé e-mailaccounts worden betrokken. Hetzelfde geldt voor de interne correspondentie van [het accountantskantoor], voor zover de inhoud daarvan betrekking heeft op de totstandkoming en/of de vaststelling van het dividendbesluit ProCas 2008. Voor zover hiervan het gevolg is dat [het accountantskantoor] haar geheimhoudingsverplichting jegens haar cliënten schendt, geldt dat het belang van [het accountantskantoor] bij geheimhouding in het onderhavige geval en tegen de achtergrond van de genoemde beperkingen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder zwaar weegt dan het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt. Gesteld noch gebleken is dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de gevraagde gegevens kan worden gewaarborgd.
4.9.
Om de inbreuk op de geheimhoudingsverplichting en de privacy van (medewerkers en cliënten van) [het accountantskantoor] zoveel mogelijk te beperken, zal worden bepaald dat DigiJuris B.V. de zoekresultaten zal moeten voorleggen aan[de notaris]
. Deze notaris zal de zoekresultaten doornemen en de (gedeelten van) stukken selecteren die betrekking hebben op de totstandkoming en/of de vaststelling van het dividendbesluit ProCas 2008 (waaronder worden begrepen de dividendbesluiten gedateerd 1 december 2008 en 7 augustus 2009). Voor zover de stukken tevens informatie bevatten die geen betrekking hebben op dat dividendbesluit, zal de notaris die irrelevante informatie onleesbaar maken of andere maatregelen treffen om te voorkomen dat die informatie bij AquaServa terecht komt. Indien de notaris twijfelt of bepaalde informatie relevant is, zal hij zijn vragen voorleggen aan de voorzieningenrechter, die daarover uitsluitsel zal geven. Gelet op het spoedeisend karakter van het onderzoek, zal de voorzieningenrechter partijen daarover niet inlichten en zal de notaris dat evenmin hoeven doen. De notaris zal de door hem geselecteerde stukken uiterlijk vrijdag 11 juli 2014 afgeven aan de advocaten van partijen en de oorspronkelijke stukken aan DigiJuris B.V. retourneren.
4.10.
Het komt vooralsnog redelijk voor dat de kosten van het te verrichten onderzoek door partijen bij helfte worden gedragen.
4.11.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
bepaalt dat DigiJuris B.V. onderzoek mag verrichten aan (een kopie van) de op 1 april 2014 door AquaServa Group bij [het accountantskantoor] ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beslag genomen informatiedragers van het computersysteem van [het accountantskantoor] aan de hand van de zoektermen:
voorgenomen dividenduitkering ProCas
€ 388.960 aan dividend uitgekeerd (T-5)
een dividenduitkering van € 388.960
dividend uitgekeerd (T-5)
AvA dividend 2008 Procas BV
dividendbesluit ProCas
notulen AvA 2008 Procas BV
5.2.
bepaalt dat DigiJuris B.V. de uitkomsten van het onder 5.1 genoemde onderzoek moet voorleggen aan [de notaris], die de onderzoeksresultaten zal selecteren op de wijze als hiervoor onder 4.9 uiteengezet,
5.3.
bepaalt dat de notaris de informatie die hij aan de hand van de door de voorzieningenrechter gestelde criteria zal selecteren, mag delen met AquaServa, onder toezending aan de advocaten van beide partijen van de – zo nodig gedeeltelijk onleesbaar gemaakte – stukken waaruit die informatie blijkt,
5.4.
bepaalt dat de kosten van het onderzoek door DigiJuris B.V. en de notaris en de (eventuele) toezending van stukken door de notaris aan AquaServa door partijen bij helfte worden gedeeld,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
