Uitspraken

Eiseres drijft een onderneming in het organiseren van evenementenactiviteiten en daarnaast in het verzorgen van marketingactiviteiten en promotieactiviteiten. Eiseres is overeenkomsten van opdracht aangegaan met [firma 1], [firma 2] en [firma 3], die zaken doet met Stichting Medisch Centrum Alkmaar (de stichting, inlener). Op 7 april 2011 werd eiseres bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (inspecteurs) in verband met een administratieve controle in het kader van de Wav. Vervolgens heeft er op 12 mei 2011 een aanvullend administratief onderzoek plaatsgevonden bij de accountant van eiseres, [accountant] te[woonplaats 2].

Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs opgemaakte boeterapport van 21 maart 2012 (het boeterapport) constateerden de inspecteurs, voor zover thans van belang, tijdens de controle op 7 april 2011 dat elf werkstudenten met Chinese nationaliteit (de vreemdelingen) ten behoeve van de onderneming van eiseres arbeid hadden verricht via een in- en uitleensituatie met de hierboven in punt 1.1 genoemde rechtspersonen in de periode van onderzoek (april 2010 tot en met maart 2011). Zij hadden namens eiseres promotiewerkzaamheden verricht. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning (twv) verstrekt aan eiseres dan wel aan [firma 3], [firma 1],[firma 2] of de stichting. Voor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav verwijst het rapport onder meer naar de ter beschikking gestelde loonstroken over de onderzochte periode, de overeenkomsten tussen enerzijds eiseres en anderzijds de in- of doorleners, de urenregistratie over 2010 en de verantwoording van de werkzaamheden in 2011 van de vreemdelingen. De tewerkstelling betrof de volgende elf vreemdelingen: mevrouw [vreemdeling 1], de heer [vreemdeling 2], mevrouw [vreemdeling 3], mevrouw [vreemdeling 4], de heer [vreemdeling 5], mevrouw [vreemdeling 6], mevrouw [vreemdeling 7], de heer[vreemdeling 8], de heer [vreemdeling 9], mevrouw [vreemdeling 10] en mevrouw[vreemdeling 11], allen met de Chinese nationaliteit. Voor deze vreemdelingen en de heer [vreemdeling 12], ook met de Chinese nationaliteit, werd voorts geconstateerd dat eiseres geen afschriften van de identiteitsbewijzen heeft verstrekt aan de werkgever bij wie feitelijk arbeid werd verricht. Dit levert een overtreding op van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Verweerder verwijst voor deze overtreding naar de verklaringen die zijn afgelegd namens eiseres en de verklaringen die zijn afgelegd namens de inleners en de doorlener.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚ van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Op grond van het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het hiervoor bedoelde document ontvangt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van dat document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Artikel 1f van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Besluit), zoals dit gold ten tijde van belang, stelt dat het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een verblijfsvergunning voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Eiseres stelt primair dat geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist op grond van artikel 1f van het Besluit, nu uit de bewoording ‘dan wel’ in de tekst van dit artikel blijkt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor studie. Nu de onder 1.2 genoemde vreemdelingen in het bezit waren van een verblijfsvergunning onder die beperking, vallen zij onder de uitzondering van artikel 1f van het Besluit.

De rechtbank overweegt omtrent deze beroepsgrond als volgt. Hoewel dit (recent gewijzigde) wetsartikel op verschillende manieren kan worden geïnterpreteerd, blijkt uit de nota van toelichting bij artikel 1f van het Besluit (Stb. 2006, 521, p. 4) voldoende duidelijk dat dit artikel geldt voor studenten die een stage in het kader van hun opleiding willen volgen. Uit de nota van toelichting volgt dat dit artikel in het leven is geroepen om belemmeringen af te schaffen die buitenlandse studenten ondervinden bij het volgen van een voor hun studie noodzakelijke stage (zie ook de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9661). Voor zover eiseres betoogt dat zij de nota van toelichting niet had hoeven kennen en mocht uitgaan van de tekst van het artikel, stelt de rechtbank voorop dat de vreemdelingen in het bezit waren van een verblijfsvergunning waarop op de achterkant stond vermeld ‘Arbeid niet toegestaan muv. arbeid van bijkomende aard. TWV vereist’. Indien eiseres, zoals van haar mocht worden verwacht, de achterzijde van de verblijfsvergunningen had bekeken, dan had zij gezien dat middels deze aantekening duidelijk was aangegeven dat een twv was vereist voor werkzaamheden van bijkomende aard. Indien eiseres vervolgens bedenkingen zou hebben gehad bij deze aantekening gelet op de tekst van artikel 1f van het Besluit, dan had dit voor eiseres aanleiding moeten zijn om nader onderzoek naar de arbeidsrechtelijke positie van de vreemdelingen te verrichten. Dat zij dit niet heeft gedaan komt voor rekening en risico van eiseres. Deze beroepsgrond faalt derhalve.

Voor zover eiseres betoogt dat paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels onverbindend is vanwege een onjuiste implementatie van artikel 17, derde lid, van de Richtlijn 2004/114/EG van de Raad van 13 december 2004 betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk (Studierichtlijn), ziet de rechtbank geen aanleiding om hier op deze beroepsgrond in te gaan. Ter zitting heeft eiseres immers deze beroepsgrond ingetrokken.

Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen en onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Op grond van het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Op grond van artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Op grond van het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (2010) (Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 4 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,- en voor artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500,- per persoon per beboetbaar feit.

Eiseres stelt in dit verband dat de totale opgelegde boete gematigd moet worden tot nihil dan wel € 1.500,-.

Verweerder heeft in het bestreden besluit de in het primaire besluit totale opgelegde boete van € 106.000,- gematigd tot € 90.000,-. De reden hiervoor was een matiging met 50% van de boetes ten aanzien van de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling 2], [vreemdeling 4],[vreemdeling 8] en [vreemdeling 3].

De rechtbank stelt voorop dat de rechter de evenredigheid van het door verweerder aan eiseres opgelegde boetebedrag van € 90.000,- volledig toetst. In dat kader betrekt de rechtbank uitdrukkelijk alle omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij niet alleen om de mate van verwijtbaarheid van de overtreding en om de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden, maar ook om de evenredigheid van het boetebedrag in het licht van de draagkracht van de onderneming van eiseres.

Eiseres betoogt allereerst dat ten onrechte slechts de boetes ten aanzien van vier vreemdelingen op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav zijn gematigd door verweerder. Verweerder had ook de boetes ten aanzien van de vreemdelingen [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en[vreemdeling 11] moeten matigen.

Verweerder heeft als grond voor de matiging in het bestreden besluit genoemd dat de hierboven in 3.7 genoemde vreemdelingen ten tijde van hun werkzaamheden van bijkomende aard in het bezit waren van een vergunning tot verblijf voor studie en dat er geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat indien eiseres voorafgaand aan de controle tewerkstellingsvergunningen zou hebben aangevraagd deze niet zouden zijn verleend. Hierbij acht verweerder, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling, van belang dat de verrichte werkzaamheden aan de voorwaarden zoals genoemd in paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels voldeden. Ook heeft eiseres de vereiste premies en belastingen afgedragen.

De rechtbank volgt de stelling van eiseres niet dat ook de werkzaamheden door de vreemdelingen [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en[vreemdeling 11] binnen het kader zoals bepaald in paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels zijn verricht. Volgens het boeterapport hebben deze vreemdelingen op donderdag 3 februari 2011 elk 7 uur gewerkt en op zaterdag 5 februari 2011 elk 5,5 uur. In totaal besloegen de werkzaamheden in februari dan ook 12,5 uur per week, wat meer is dan het op grond van paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels toegestane aantal uur per week buiten de zomermaanden. Reeds om die reden gaat de rechtbank ervan uit dat, indien de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor aanvang van de arbeid waren aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend. De rechtbank volgt daarbij niet de stelling van eiseres dat de werkweek van zaterdag tot zaterdag loopt, waardoor de gewerkte uren over twee weken moet worden verdeeld.

De stelling van eiseres dat paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels een onverbindende beleidsregel is waardoor de toegestane uren niet als maatstaf moet worden gehanteerd, kan haar hierbij niet baten. Zelfs indien de rechtbank deze paragraaf als onverbindend zou aanmerken, dan had eiseres alsnog voorafgaand aan de verrichte werkzaamheden een twv moeten aanvragen. Deze regeling bevat immers juist een uitzondering met betrekking tot werkzaamheden van bijkomende aard op het verbod om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning tewerk te stellen, zoals verwoord in artikel 2, eerste lid, van de Wav.

De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat voor de verrichte werkzaamheden door de vreemdeling [vreemdeling 1] een twv zou zijn verleend, indien deze voor de aanvang van de arbeid zou zijn aangevraagd. Deze vreemdeling heeft in augustus 2010 gewerkt en daarnaast (in totaal) 6 uur in de periode van 2 tot 4 september 2011 en tevens (in totaal) 6 uur in de periode van 9 tot 11 september 2011. Paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels bepaalt dat de werkzaamheden uitsluitend in de maanden juni, juli en augustus mogen plaatsvinden of niet meer dan 10 uur per week mogen beslaan. Een tekstuele lezing van deze paragraaf kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat het voor de vreemdelingen in beginsel was toegestaan om óf in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt óf gedurende het hele jaar voor maximaal tien uur per week arbeid te verrichten. Daarmee heeft verweerder aan het minimum vereiste voldaan zoals verwoord in artikel 17, tweede lid, van de Studierichtlijn. Dat de Afdeling in de uitspraak van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1001) het woord ‘en’ heeft gebruikt tussen deze twee mogelijkheden, maakt dit niet anders. De rechtbank merkt daarbij op dat de Afdeling deze zin niet in het kader van een dragende overweging heeft vermeld. De grond voor matiging van verweerder zoals vermeld in 3.10 geldt daarmee evenmin voor de vreemdeling [vreemdeling 1].

Gelet op hetgeen hiervoor in punt 3.13 is overwogen, heeft verweerder de boete ten aanzien van de tewerkstelling van [vreemdeling 4] ten onrechte gematigd. Zij heeft immers in de zomermaanden en daarbuiten werkzaamheden verricht. Voor haar zou derhalve ook geen twv zijn verleend indien deze zou zijn aangevraagd voor de aanvang van de verrichte werkzaamheden. Echter, gelet op het verbod van reformatio in peius, waarbij een burger door het instellen van bezwaar of beroep er niet slechter voor mag komen te staan dan het geval was voordat hij aan de procedure begon, zal de rechtbank deze matiging in stand laten.

Ten aanzien van de boetes die zijn opgelegd als gevolg van een schending van artikel 15, eerste lid, van de Wav stelt eiseres dat voor die schendingen tezamen slechts een boete van € 1.500,- moet worden opgelegd. Dit is een omissie van administratieve aard, nu zij niet wist dat zij afschriften van de identiteitsbewijzen had moeten verstrekken aan de contractanten. Ook zijn de vereiste belastingen en premies afgedragen, aldus eiseres.

De rechtbank overweegt omtrent deze beroepsgrond dat onwetendheid in dit kader geen aanleiding is voor matiging van de boete.

Eiseres betoogt voorts dat de betaling van de totale opgelegde boete tot de liquidatie van de onderneming van eiseres zal leiden. Ditzelfde geldt indien eiseres aan de aangeboden betalingsregeling moet voldoen. Bovendien zullen de contractanten de aan hen opgelegde boetes op eiseres verhalen. Daarbij zijn de omstandigheden dat het incidentele werkzaamheden betrof en dat de nationale regelgeving onduidelijk was nog twee redenen om af te zien van de totale boeteoplegging dan wel deze zoveel mogelijk te matigen.

Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de onderneming van eiseres reeds in dermate slechte financiële situatie verkeert dat het faillissement onafwendbaar lijkt te zijn. Ook is een betalingsregeling aangeboden. Er is dan ook geen aanleiding om de boete te matigen om de door eiseres gestelde omstandigheid dat de continuïteit van de onderneming van eiseres slechts wordt bedreigd door de oplegging van de boete. Als reactie op de door eiseres in beroep overgelegde financiële stukken, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres de dochter is van[firma 4], die als 100% aandeelhouder kapitaalkrachtig genoeg is om, indien dat nodig zou zijn, de liquiditeit van eiseres te versterken.

De rechtbank volgt de stelling van eiseres niet dat de verrichte arbeid geen structurele arbeid maar slechts incidentele werkzaamheden betrof, waardoor de opgelegde boete om die reden onevenredig zou zijn. In totaal hebben de vreemdelingen elk 12,5 uren gewerkt, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt (zie ook de hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling van 19 maart 2014). Ook is de door eiseres aangevoerde omstandigheid dat de contractanten van eiseres de boetes op haar zullen verhalen niet relevant voor de evenredigheidstoets (zie de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2554).

De rechtbank overweegt ten aanzien van de financiële draagkracht van eiseres als volgt. Eiseres heeft in beroep de jaarrekeningen van 2011 en 2012, de conceptjaarrekening van 2013 en de prognose voor 2014 overgelegd. Hieruit blijkt dat eiseres het boekjaar 2012 met een negatief netto resultaat van € 23.690,- heeft afgesloten en het jaar 2013 met een positief netto resultaat van € 4.387,-. Eiseres verwacht in het boekjaar 2014 een positief netto resultaat te behalen van € 11.970,-. Uit de overgelegde financiële gegevens blijkt bovendien dat het eigen vermogen van eiseres in 2013 € 16.934,- bedroeg en dat eiseres over € 38.660,- aan liquide middelen beschikte.

Gelet op de stijgende lijn die het nettoresultaat van de onderneming van eiseres laat zien en gelet op de omstandigheid dat eiseres de onderneming heeft kunnen voortzetten, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn (in het bestreden besluit ingenomen) standpunt dat de financiële situatie van eiseres van dien aard is dat een faillissement ook zonder de boeteoplegging onafwendbaar was. Anderzijds acht de rechtbank van belang dat het boetebedrag het 20-voudige bedraagt van het in 2013 behaalde netto resultaat. Daar komt bij dat, zelfs indien eiseres gebruik zou maken van de aangeboden betalingsregeling (€ 8.834,- voor de eerste 11 termijnen en € 8.824,- voor de laatste termijn), zij maandelijks een bedrag zou moeten betalen dat tweemaal zo hoog is als het in 2013 behaalde netto resultaat. Daarnaast is de boete het vijfvoudige van het eigen vermogen van eiseres. Op basis van de overgelegde gegevens is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiseres door de opgelegde boete van € 90.000,- onevenredig wordt getroffen.

Dat eiseres als dochteronderneming een fiscale eenheid vormt met de moedermaatschappij voor de belastingdienst, maakt dit niet anders. Deze constructie betekent immers niet dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij instaan voor elkaars betalingsverplichtingen. Ook is er geen aanleiding in het dossier om te concluderen dat er sprake is van een zodanige financiële verstrengeling tussen de moedermaatschappij en eiseres dat dit om die grond wel zou moeten. Ook biedt het dossier geen andere aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van misbruik van de holding-constructie.

Omdat de rechtbank de boete onevenredig acht, zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. De rechtbank concludeert dat er aanleiding bestaat om het totale opgelegde boetebedrag met 50% te matigen gelet op de financiële draagkracht van eiseres. Dit betekent dat de rechtbank de boete vaststelt op € 45.000,-. De rechtbank is van oordeel dat deze boete evenredig is en tegelijkertijd voldoende afschrikwekkend in het kader van de noodzaak tot naleving van de Wav.

Eiseres stelt voorts dat zij schade heeft geleden doordat het bestreden besluit niet binnen de redelijke termijn is genomen.

Zoals de Afdeling heeft overwogen is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, terwijl deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,00. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,00 in de rede (uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226).

In het onderhavige geval dateert de boetekennisgeving van 6 april 2012. Deze uitspraak dateert van 2 september 2014 waardoor er sprake is van een termijnoverschrijding van minder dan 6 maanden. Verweerder verzet zich niet tegen 5% matiging van de totale opgelegde boete. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de boete met 5% te matigen. Nu de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 45.000,- betekent dit een matiging van € 2.250,-.