vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/13/526263 / HA ZA 12-1149
Vonnis van 3 september 2014
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
2. de stichting
STICHTING FAIRFIELD COMPENSATION FOUNDATION,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in de hoofdzaak, eiseressen in het incident,
advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
1. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Colima en de Stichting worden genoemd en gezamenlijk de Stichting c.s. Gedaagden/verweersters zullen hierna afzonderlijk PwC N.V. en PwC Accountants worden genoemd en gezamenlijk PwC.
2 De feiten
2.1.
Eind 2008 kwam een wereldwijde grootschalige financiële fraude (in de vorm van een piramidespel, een zogenaamd ponzi scheme) van de New Yorkse effectenhandelaar [naam 1] (hierna: [naam 1]) en zijn effectenhuis[naam 1] (hierna: [naam 1]) aan het licht.
2.2.
[naam 1] genereerde zijn geld via rechtstreekse cliënten en via beleggingsfondsen, zogenaamde feeder funds. Deze fondsen trokken geld aan van derden en lieten dat vervolgens (vrijwel) volledig beheren door [naam 1]. De vele miljarden aangetrokken Amerikaanse dollars werden door [naam 1] niet belegd maar gebruikt om aan uittredende beleggers een zogenaamde redemption uit te keren, dat wil zeggen hun inleg en de tot dan toe fictief daarmee verkregen opbrengsten. Op enig moment gingen de uitkeringen het aangetrokken geld te boven en bleek dat [naam 1] en [naam 1] daarover niet meer beschikten. De fondsen bleven leeg achter.
2.3.
Fairfield Lambda Limited (hierna: Lambda), Fairfield Sigma Limited (hierna: Sigma) en Fairfield Sentry Limited (hierna: Sentry), hierna gezamenlijk: de Fondsen, alle in 1990 opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en ook aldaar gevestigd, waren drie van de hiervoor onder 2.2 bedoelde fondsen.
2.4.
Lambda en Sigma hebben hun vermogen (vrijwel) volledig aangewend ten behoeve van een deelneming in Sentry, waarin ook anderen inlegden.
2.5.
Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited was vanaf 2003 de investment manager (beheerder) van de Fondsen.
2.6.
Een aantal tot de Citco-groep behorende vennootschappen verleende diensten aan de Fondsen. Citco Global Custody N.V. trad op als custodian (bewaarder), Citco Bank Nederland B.V. (Dublin Branch) als depositary (bewaarbedrijf) en Citco Fund Services (Europe) B.V. als administrator (administrateur).
2.7.
[naam 1] was de voornaamste broker/dealer van Sentry. Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited heeft aan [naam 1] mandaat verleend om op te treden als sub-investment manager. Citco Global Custody N.V. heeft [naam 1] benoemd tot sub-custodian.
2.8.
Fairfield Greenwich Group heeft PwC opdracht verleend de jaarrekeningen van de Fondsen over de boekjaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 te onderzoeken in overeenstemming met de International Standards on Auditing (ISA).
2.9.
PwC heeft bij deze jaarrekeningen goedkeurende verklaringen zonder beperkingen verstrekt.
2.10.
De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen van Sentry over de boekjaren 2003, 2004 en 2005 zijn verstrekt door [naam 2] (hierna: [naam 2]), partner bij PwC. De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen van Sentry over de boekjaren 2000, 2001 en 2002 zijn verstrekt door twee andere partners bij PwC. In de balansen over al deze jaren bestonden de activa van Sentry (vrijwel) uitsluitend uit US Treasury Bills.
2.11.
Bij brief van 15 maart 2005 heeft PwC Accountants, voor zover hier van belang aan Fairfield Greenwich Advisors, [naam 1] geschreven:
In our previous conference calls, we have informed you about the fact that PwC Bermuda had a meeting in December 2004 with [naam 1] (hereafter ‘BLM’) in order to obtain and/or update PwC’s understanding of the procedures in place at BLM. PwC Bermuda has shared with PwC Rotterdam their procedures program, notes of meetings and conclusions for the purpose of our audit of Fairfield Sentry Limited.
(…)
The procedures performed by PwC Bermuda were only directed towards obtaining an understanding of certain procedures and organisation aspects of BLM for the purpose of gaining comfort thereon for the audits by several PwC offices of a number of funds having moneys managed by BLM. One of these funds is Fairfield Sentry Ltd. audited by PwC Rotterdam. Therefore, the procedures performed are not directed to the providing of assurance in respect of internal control, nor to the detection of fraud, errors or illegal acts. The procedures performed do not constitute an audit nor an investigation of the internal controls of/at BLM. The procedures consisted of gathering factual information through an interview with [naam 1] (…). No testing of controls and procedures was performed.
2.12.
Op 30 november 2005 heeft Ernst & Young, na een in opdracht van de Citco-groep door haar verricht onderzoek naar het interne controlesysteem van de Citco-groep, een positieve zogenaamde SAS 70 verklaring afgegeven.
2.13.
[naam 1] is in staat van faillissement verklaard, althans bevindt zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.
2.14.
Ook de Fondsen zijn in staat van faillissement verklaard, althans bevinden zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.
2.15.
Bij beslissing van 6 januari 2012 heeft de Accountantskamer een door onder anderen Colima en de Stichting tegen [naam 2] – naar aanleiding van diens hiervoor onder 2.10 vermelde goedkeurende verklaringen, althans diens goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2004 en 2005 – ingediende klacht ongegrond verklaard.
2.16.
Tegen de hiervoor onder 2.15 bedoelde beslissing is geen hoger beroep ingesteld.
2.17.
De Stichting stelt zich blijkens haar statuten ten doel het verhalen van schade die is geleden door beleggers op hun belegging in de Fondsen. Beleggers in de Fondsen (hierna: de Beleggers) kunnen een participatie-overeenkomst met de Stichting sluiten. Zij die dat hebben gedaan (hierna: de Deelnemers), hebben hun vordering op PwC ter incasso overgedragen aan de Stichting en hebben de Stichting opgedragen om in eigen naam (rechts)maatregelen tegen PwC te treffen.
2.18.
Colima is een van de Beleggers.
3 De hoofdzaak
3.1.
De Stichting c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht verklaart dat PwC N.V. en PwC Accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Beleggers door hun taak als accountants onzorgvuldig uit te voeren;
II. PwC N.V. en PwC Accountants hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, veroordeelt tot betaling aan Colima van het bedrag van de door Colima geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deelname in Sentry, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. PwC N.V. en PwC Accountants hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, veroordeelt tot betaling aan de Stichting ter incasso het bedrag van de door Beleggers geleden schade, althans het bedrag van de door de Deelnemers geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deelname in de Fondsen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. PwC N.V. en PwC Accountants hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, alsmede de nakosten ad EUR 131,00 en in geval van betekening van het vonnis ad EUR 199,00, te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis, en indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
De Stichting c.s. leggen hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. De Stichting treedt primair op de voet van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) op ten behoeve van de Beleggers, subsidiair als lasthebber van de Deelnemers. PwC heeft onrechtmatig jegens de Beleggers (en dus ook jegens de Deelnemers) gehandeld doordat zij haar taak als controlerend accountant van de Fondsen niet voldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd. In het bijzonder kan PwC worden verweten dat zij onvoldoende inzicht heeft verkregen in de Fondsen en hun omgeving en dat zij onvoldoende systeemgerichte werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat kan PwC te meer worden verweten omdat de Fondsen niet onder financieel toezicht stonden, [naam 1] zich een centrale rol had toegeëigend en ook overigens talrijke red flags aanwezig waren. PwC heeft goedkeurende verklaringen verstrekt bij jaarrekeningen die, als gevolg van de fraude, niet in overeenstemming waren met het werkelijke vermogen en resultaat van de Fondsen. Indien PwC haar taak naar behoren had uitgevoerd, zou dat niet zijn geschied en zouden de Beleggers geen schade hebben geleden, aldus de Stichting c.s.
3.3.
PwC voert tot haar verweer onder meer aan dat de Accountantskamer in de procedure tegen [naam 2] de door PwC met betrekking tot de boekjaren 2003, 2004 en 2005 bij Sentry gehanteerde controlemethodiek heeft getoetst aan de ISA en dat die toetsing ronduit positief is uitgevallen. In de overige jaren en bij de twee andere Fondsen is dezelfde controlemethodiek gehanteerd, aldus PwC.
3.4.
Op de nadere stellingen en verweren zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4 Het incident
4.1.
De Stichting c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. PwC N.V. veroordeelt om binnen zeven werkdagen na betekening van het vonnis in incident en op eerste verzoek van de Stichting c.s. een afschrift te verstrekken van de complete controledossiers, inclusief de interne stukken, met betrekking tot de jaarrekeningen van Sentry, Sigma en Lambda over de jaren 2000 en 2001, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,00 voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat PwC N.V. daarmee geheel, of gedeeltelijk, in gebreke blijft;
II. PwC Accountants veroordeelt om binnen zeven werkdagen na betekening van het vonnis in incident en op eerste verzoek van de Stichting c.s. een afschrift te verstrekken van de complete controledossiers, inclusief de interne stukken, met betrekking tot de jaarrekeningen van Sentry, Sigma en Lambda over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,00 voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat PwC Accountants daarmee geheel, of gedeeltelijk, in gebreke blijft;
III. PwC N.V. en PwC Accountants hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, alsmede de nakosten ad EUR 131,00 en in geval van betekening van het vonnis ad EUR 199,00, te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis in incident, en indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis in incident tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.
De Stichting c.s. leggen hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat de controledossiers noodzakelijk zijn voor de bepaling van hun rechtspositie ten opzichte van PwC. Zij wijzen erop dat de procedure bij de Accountantskamer beperkt is gebleven tot enkele boekjaren van één Fonds.
4.3.
PwC voert tot haar verweer onder meer aan dat zij in de procedure bij de Accountantskamer niet alleen heeft uiteengezet welke controlemethodiek is gehanteerd maar ook hoe de controle in de onderhavige gevallen in concreto is uitgevoerd. Zij ziet niet in welke informatie de Stichting c.s. daarnaast nog nodig zouden hebben om zich een mening te vormen over haar handelen of om hun vorderingen terzake te onderbouwen.
4.4.
Op de nadere stellingen en verweren zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
5 De beoordeling in de hoofdzaak
5.1.
De kern van het geschil is of PwC de controle van de jaarrekeningen van de Fondsen heeft uitgevoerd zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam extern controlerend accountant mag worden verwacht. Tussen partijen is niet in geschil dat PwC (ook) jegens de Beleggers gehouden was aan die norm te voldoen. Verder staat vast dat PwC over de jaren 2000 tot en met 2005 telkens een goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen van de Fondsen heeft afgegeven. Het staat – inmiddels – ook vast dat de belangrijkste activa van de Fondsen, de beleggingen (vrijwel uitsluitend US Treasury Bills), niet hebben bestaan en – dus – ook geen waarde hadden. Daarmee staat dan ook vast dat de jaarrekeningen geen getrouw beeld gaven van het vermogen van de Fondsen. Deze enkele omstandigheid betekent echter, anders dan de Stichting c.s. lijken te suggereren, nog niet zonder meer dat PwC bij de controles niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht en dat zij niet had mogen komen tot goedkeurende verklaringen. Een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening geeft immers geen absolute zekerheid dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. Het is goed denkbaar dat een controle volgens de regelen der kunst wordt verricht en er toch sprake blijkt te zijn van dergelijke onjuistheden. De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is dan ook of PwC de controle naar behoren heeft verricht.
5.2.
Niet in geschil is dat de controle door PwC zich vooral moest richten op het bestaan, de eigendom en de waarde van de beleggingen op de balans en de resultaten daarop in de winst- en verliesrekening. Volgens de Stichting c.s. heeft PwC daarbij ten onrechte volstaan met een gegevensgerichte controle en had zij meer systeemgericht onderzoek moeten doen naar de omgeving van de Fondsen, met name naar [naam 1], omdat vrijwel alle gelden van de Fondsen uiteindelijk door [naam 1] (als sub-custodian van Citco en als broker/dealer van Sentry) werden belegd en beheerd. Uiteindelijk was daardoor in feite alle informatie die PwC had over het bestaan, de eigendom en de waarde van de beleggingen afkomstig van [naam 1], die ten aanzien van de jaarrekeningcontrole niet als onafhankelijke derde kan worden beschouwd, aldus de Stichting c.s.
5.3.
De Stichting c.s. hebben de hiervoor vermelde stellingen eveneens ten grondslag gelegd aan de tuchtklacht tegen [naam 2]. De Accountantskamer heeft geoordeeld dat er ten aanzien van de jaarrekeningen 2004 en 2005 van Sentry geen aanleiding was voor meer en aanvullende controlemaatregelen en evenmin voor het weigeren van een goedkeurende accountantsverklaring. De Accountantskamer heeft overwogen dat aan de door PwC getroffen controlemaatregelen een redelijke mate van zekerheid over het bestaan, de eigendom en de waarde van de beleggingen kon worden ontleend. Daarbij heeft de Accountantskamer zwaar laten meewegen dat Citco onder toezicht stond van De Nederlandsche Bank (DNB) en [naam 1] onder toezicht van de Securities and Exchange Commission (SEC) en dat PwC ervan mocht uitgaan dat het uitgeoefende toezicht adequaat was. Gelet daarop en evenzeer op de reputatie (destijds) van [naam 1], de informatie over de interne beheersing bij Sentry zoals die bleek uit de SAS70-verklaring van Ernst & Young en het verslag van het bezoek van PwC Bermuda aan [naam 1], mocht PwC volgens de Accountantskamer bij haar gegevensgerichte controle (mede) afgaan op uit de depotopgaven voortvloeiende bevestigingen van het bestaan, de eigendom en de waarde van activa “beheerd” door [naam 1], ook al waren deze afkomstig van [naam 1] zelf. Er was geen plicht voor PwC om zich te verstaan met de accountant van [naam 1] om zicht te krijgen op de reikwijdte van diens controle. Ook kon niet van PwC worden verlangd dat zij navraag deed bij de Depository Trust Company en de Bank of New York waar de aandelen en US Treasury Bills zouden zijn geboekt, nog daargelaten dat navraag bij die instellingen geen zin had gehad omdat de US Treasury Bills voor vele cliënten geaggregeerd op naam van [naam 1] werden aangehouden. Ten slotte heeft de Accountantskamer overwogen dat geen van de accountants die betrokken waren bij cliënten van [naam 1] indertijd ooit aanleiding had gezien om detailcontroles bij [naam 1] uit te (laten) voeren.
5.4.
De uitspraak van de Accountantskamer biedt derhalve bepaald geen steun voor de stelling van de Stichting c.s. dat PwC de controle van de jaarrekeningen (over 2004 en 2005 van Sentry) niet heeft verricht zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant betaamt. Waarom de rechtbank in afwijking van de tuchtrechter tot het oordeel zou moeten komen dat PwC wel meer en aanvullende controlemaatregelen had moeten treffen, hebben de Stichting c.s. onvoldoende toegelicht. Aan die stelling hebben zij immers niets meer of anders ten grondslag gelegd dan aan de tuchtklacht. De enkele omstandigheid dat de tuchtzaak alleen betrekking had op de jaarrekeningen over 2004 en 2005 van Sentry, maakt dat niet anders. Er zijn immers geen aanknopingspunten dat de controle over de jaren daarvóór op andere wijze is aangepakt, terwijl wel vast staat dat de toepasselijke Richtlijnen voor de Accountantscontrole over de jaren 2004 en 2005 strenger waren dan daarvoor. Dat de tuchtuitspraak alleen Sentry betreft, is evenmin relevant omdat vast staat dat de andere twee Fondsen alleen belegden in Sentry. De uitspraak van de Accountantskamer heeft daarom evenzeer betekenis voor de toereikendheid van de controles over 2000 tot en met 2003 van Sentry en de controles van de jaarrekeningen van Sigma en Lambda.
5.5.
Gelet op het voorgaande hebben de Stichting c.s. de rechtbank geen, in elk geval onvoldoende, argumenten verschaft om te kunnen voldoen aan de zware motiveringsplicht die geldt in geval van afwijking van het (bovendien onherroepelijke) oordeel van de tuchtrechter. Bij deze stand van zaken dient de stelling van de Stichting c.s. dat PwC niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant betaamt, te worden verworpen. Daarmee ontvalt de grondslag aan de gehele vordering. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, kan daaraan niets veranderen en behoeft dan ook geen bespreking.
5.6.
De vordering wordt afgewezen met veroordeling van de Stichting c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten. Deze worden begroot op EUR 575,00 aan griffierecht en EUR 904,00 aan salaris advocaat, in totaal EUR 1.479,00. Ook de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.
6 De beoordeling in het incident
6.1.
De Stichting c.s. hebben onvoldoende gesteld dat inzage in de volledige controledossiers wel argumenten zou opleveren om af te wijken van het onherroepelijke oordeel van de tuchtrechter. Immers, zoals hiervoor in de hoofdzaak is beslist, moet ervan worden uitgegaan dat de controles over alle jaren op dezelfde wijze zijn verricht. De stukken over de jaren 2000 tot en met 2003 zullen dus ook geen andere informatie verschaffen dan waarover de Accountantskamer en de rechtbank reeds hebben beschikt. Hetzelfde geldt, gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen, voor de stukken betreffende Sigma en Lambda. Verder geldt dat PwC erkent dat zij de door de Stichting c.s. voorgestane aanvullende controlemaatregelen niet heeft genomen, zodat inzage in de controledossiers op dat punt niets zal toevoegen. Ook hebben de Stichting c.s. niet gemotiveerd weersproken dat PwC de controlemaatregelen die zij – onderbouwd met stukken – zegt te hebben genomen, ook daadwerkelijk heeft genomen. Ook op dat punt zal inzage in de controledossiers dus niets toevoegen. Dit alles betekent dat de Stichting c.s. geen rechtens te respecteren belang hebben bij hun vordering tot overlegging van de volledige controledossiers. Dat uit die dossiers mogelijk zou blijken dat PwC bij de controles meer of andere fouten zou hebben gemaakt dan de Stichting c.s. in de onderhavige procedure – gelet op de beslissing in de hoofdzaak: ten onrechte – stellen, is zo vaag en speculatief dat dat evenmin een rechtens te respecteren belang bij afgifte van de dossiers oplevert.
6.2.
Het voorgaande betekent dat ook de incidentele vordering wordt afgewezen. De Stichting c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in het incident. Deze worden begroot op EUR 904,00 aan salaris advocaat
7 De beslissing
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt de Stichting c.s. in de kosten van het incident, tot dit vonnis aan de zijde van PwC begroot op EUR 904,00;
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt de Stichting c.s. in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van PwC begroot op EUR 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt de Stichting c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Stichting c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2014.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
