Uitspraken

Zoals eerder overwogen is de kern van het geschil tussen partijen de vraag of de activiteiten van TMI geschaard kunnen worden onder het verplichtstellingsbeschikking tot deelneming in StiPP. Meer specifiek is aan de orde of TMI een uitzendonderneming is als beschreven onder artikel 1 van de beschikking tot verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeels-diensten, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 januari 2009 (verder de verplichtstellingsbeschikking).

De beantwoording van die vraag komt - gelet op de definities in de verplichtstellingsbeschikking - neer op de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen TMI en haar werknemers en de kwalificatie van TMI als onderneming. Immers krachtens de verplichtstellingsbeschikking is de deelname in StiPP verplicht gesteld voor uitzendkrachten, die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming.

Uitzendovereenkomst tussen TMI en haar werknemers?
Volgens artikel 7: 690 BW is een uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De verplichtstellings-beschikking sluit daar naadloos op aan en geeft als definitie van de uitzendovereenkomst:

De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

TMI stelt dat zij geen uitzendovereenkomsten met haar medewerkers sluit, maar arbeidsovereen-komsten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Er wordt immers geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW overeengekomen, aldus TMI. Hiermee miskent TMI echter dat ook een uitzendovereen-komst een arbeidsovereenkomst is. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd brengt niet mee dat van een uitzendovereenkomst geen sprake meer kan zijn. Een uitzendovereen-komst is immers een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst: een arbeidsovereenkomst waarop de regeling van artikel 7:690 ev BW van toepassing is. Uit de wettekst volgt dat ook zonder het uitzendbeding van het tweede lid van artikel 7:691 BW een uitzendovereenkomst kan worden gesloten.

Voorts wordt overwogen dat niet in geschil is dat TMI bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden. TMI is echter van oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst, nu de werkzaamheden niet onder leiding en toezicht van de derde worden verricht. Het werkgeversgezag is bij haar blijven berusten, aldus TMI. Maar ook deze stelling van TMI moet worden gepasseerd. Hoewel een deel van het werkgeversgezag over de werknemer - zoals de beoordeling, vakantie en ziekte - onmiskenbaar bij TMI is gebleven, is een relevant deel van de instructiebevoegdheid aan de inlener overgedragen. Deze geeft immers de dagelijkse leiding aan, en houdt toezicht op de werknemer, die hetzelfde werk verricht als de werknemers van de opdrachtgever met een gelijke opleiding en van een gelijk niveau. In dit verband is het bepaalde in artikel 4 en artikel 11 van de raamovereenkomst illustratief. Er wordt daarbij geen specifieke kennis of een resultaat ‘ingekocht’, maar louter arbeids-kracht. Dat de medewerkers geworven worden naar aanleiding van een bestaande vacature doet hier niet aan af.

TMI een uitzendonderneming?

Vervolgens rijst de vraag of TMI kan worden aangemerkt als uitzendonderneming in de zin van de verplichtstellingsbeschikking. De definitie van een uitzendonderneming van de verplichtstellings-beschikking is weergegeven in rov 1.1 van het tussenvonnis van 18 november 2013 en luidt:

De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7: 690 van het Burgerlijk Wetboek.

TMI heeft in dit verband gesteld dat zij geen allocatiefunctie vervult en dus niet aangemerkt kan worden als een uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7: 690 BW, met welk artikel de definitie in de verplichtstellingsbeschikking een duidelijke verbinding legt en waarvoor een allocatiefunctie een vereiste is. Dat TMI geen allocatiefunctie vervult, volgt voor TMI uit het feit dat zij haar werknemers werft op basis van bestaande vacatures en deze meteen vaste contracten (zonder uitzendbeding) aanbiedt.

De kantonrechter is met TMI van mening dat voor het zijn van een uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW het vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt noodzakelijk is (zie TK 1996-1997, 25263, nr.6). Allocatie valt te definiëren als het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid en het detacheren van medewerkers is een vorm daarvan. Detacheren is immers nog steeds het al dan niet gedurende langere tijd ter beschikking stellen van medewerkers aan een derde. TMI vervult dan ook een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Dit leidt tot de conclusie dat TMI kwalificeert als een uitzendonderneming.

Het vorenstaande impliceert dat de medewerkers van TMI uitzendkrachten zijn, die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming.

Dat brengt mee dat TMI valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking van StiPP en dat de vordering van TMI moet worden afgewezen.

Bij deze uitkomst van de procedure wordt TMI veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van StiPP .