17. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de vorderingen in conventie en recon-ventie dusdanig verweven - de reconventie is immers het spiegelbeeld van de conventie - dat zij gezamenlijk beoordeeld kunnen worden.
18. De kern van het geschil tussen partijen valt terug te voeren tot de vraag of Dosign valt onder de werkingssfeer van - kort gezegd - STIPP, aldus of Dosign een uitzendonde-neming is als omschreven in artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de mede-werkers van Dosign uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW bij derden werkzaam zijn, terwijl zij meer dan 50% van de loonsom aan deze medewerkers besteedt.
18. Meer algemeen geldt dat bij de uitleg van een bepaling in een cao of verplichtstelling-besluit geldt dat de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de tekst van het gehele besluit (en een eventuele, voor derden kenbare, toe-lichting daarop) in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het echter niet aan op een louter grammaticale uitleg van de tekst, maar op het vast-stellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen, waarbij, naast de taalkundige betekenis, ook acht dient te worden geslagen op de kenbare ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de bepaling behoort, en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Op deze wijze dient de definitie in het verplichtstellingsbesluit te worden beoordeeld.
18. Uitzendovereenkomst?
De tekst van de definitie van uitzendovereenkomst in het verplichtstellingsbesluit komt naadloos overeen met de tekst van artikel 7:690 BW. Gelet voorts op het kopje boven de definitie en de benaming ‘uitzendovereenkomst’, brengt een redelijke uitleg mee dat voor de verplichte deelname in STIPP alleen het premieplichtig loon van die medewerkers meetelt, waarvan de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is, als bedoeld in artikel 7:690 BW.
18. De kantonrechter stelt in dat verband vast dat niet is gesteld of gebleken dat Dosign en haar werknemers willens en wetens een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW hebben gesloten en/of hebben bedoeld te sluiten. Het valt niet in de arbeidsovereenkomsten terug te vinden, terwijl artikel 7:655 lid 1 sub m BW zulks wel vereist.
18. Weliswaar is een deel van de medewerkers met Dosign overeengekomen dat de werkzaamheden op locatie, in het bedrijf van een derde - de opdrachtgever - kunnen worden verricht, maar dat impliceert niet zonder meer dat hun arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst moet of kan worden gekwalificeerd. Niet iedere arbeids-overeenkomst waarbij op locatie van een derde werkzaamheden worden verricht, is als een uitzendovereenkomst aan te merken. Een ruimhartige kwalificatie van arbeidsverhoudingen als uitzendovereenkomsten brengt immers mee dat werknemers - zonder dat te weten en/of zich daartoe willens en wetens te hebben verbonden - geconfronteerd worden met een aanzienlijke inperking van hun rechten, waaronder de voor hen geldende ontslagbescherming.
18. Uitzendonderneming?
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, is relevant of Dosign kan worden aangemerkt als uitzendonderneming in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Volgens Dosign is dit niet het geval. Niet omdat zij geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en ook niet omdat leiding en toezicht over de werknemers (op locatie) niet bij de derde maar bij Dosign berust. Dosign is derhalve geen uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW, aldus Dosign.
18. Allocatiefunctie?
De kantonrechter is met Dosign van mening dat voor het zijn van een uitzendonder-neming als bedoeld in artikel 7:690 BW het vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt noodzakelijk is (zie TK 1996-1997, 25263, nr.6). Allocatie valt te definiëren als het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid. Detacheren van medewerkers kan een vorm van allocatie zijn. Echter, de term detacheren wordt voor meerdere arbeidsrechtelijke (driehoeks-)verhoudingen gebruikt, waaronder het gedurende langere tijd ter beschikking stellen van medewerkers aan een derde om onder diens leiding en toezicht werkzaam te zijn, zoals bv ook (intra-concern) payrolling doet. Een payroll-bedrijf vervult geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.
18. In de rechtspraak wordt over het constitutieve vereiste van de allocatiefunctie echter verschillend geoordeeld (vgl bv ECLI:NL:GHAMS:2014:4547 en ECLI:NL:GHARL: 2015:670). Ook de literatuur is niet eenduidig (zie onder meer mr. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Monografieën Sociaal Recht en de daarin genoemde literatuur en prof mr F.B.J. Grapperhaus, Tekst & Commentaar, aantekening 3 bij artikel 7:690 BW).
18. Prejudiciële vragen?
Ingevolge het bepaalde in art. 392-394 Rv kan de rechter in de procedure op verzoek van partijen of ambtshalve een prejudiciële rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord nodig is om op de eis te beslis-sen en deze rechtstreeks van belang is voor (….) de beslechting of beëindiging van meerdere andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet. Geoordeeld wordt zulks hier aan de orde is, nu het antwoord op de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor het zijn van een uitzendonderneming, een (veel) groter bereik heeft dan zaken als de onderhavige. De kantonrechter over-weegt dan ook de reikwijdte van het bepaalde in artikel 7:690 e.v. BW middels het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen.
18. Alvorens daarover te beslissen wenst de kantonrechter van partijen hun visie daarop te vernemen, en of zij opmerkingen hebben bij de navolgende vragen, die de kantonrechter overweegt aan de Hoge Raad voor te leggen:
1. Is voor de toepasselijkheid van afdeling 11 van boek 7 BW vereist dat de werkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult?
2. Indien de werknemer en de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ex artikel 7:610 BW hebben gesloten, waarbij niet is overeengekomen of is bedoeld overeen te komen dat het een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW betreft, kan deze arbeidsovereenkomst niettemin als uitzendovereenkomst kwalificeren, met als gevolg dat de bepalingen van afdeling 11 van titel 10 van boek 7 BW en aansluitende regelingen, van toepassing zijn?
18. Vervult Dosign een allocatiefunctie?
Los van de meer algemene vraag naar de allocatiefunctie als constitutief vereiste geldt dat aan de hand van de door Dosign verstrekte gegevens omtrent haar medewerkers, waarvan de juistheid door STIPP niet wordt betwist, wordt geoordeeld dat Dosign voor een deel van haar werknemers feitelijk een allocatiefunctie vervult. Namelijk voor dat deel van haar werknemers dat zij werft ten behoeve van een opdrachtgever, aldaar te werk stelt met als doel dat die daar - na 1000 uur aan de opdrachtgever te zijn uitgeleend - in vaste dienst treden. Hetzelfde geldt voor de medewerkers, die in het buitenland worden geworven om bij een speciale opdrachtgever te werken. Met andere woorden de eerdergenoemde ‘deta-vast’-medewerkers en de ‘kennismigranten’. Dat het doel van Dosign is een vast dienstverband van de medewerker met de inlener te bewerkstelligen, onderstreept dat.
18. Voor een ander deel van de medewerkers, de ‘HBO-Duaal’- medewerkers, vervult Dosign weliswaar (deels) een allocatiefunctie, maar is niet duidelijk geworden of de medewerkers onder toezicht en leiding van de inleners werkzaam zijn of dat de plaatsing louter gericht is op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring c.q. dat de arbeid van de leerling en diens productiviteit van ondergeschikt belang is. Voor deze groep speelt de positie van de school en de vraag of loon wordt betaald, ook een rol. Dat het doel van Dosign is een ‘eigen kweekvijver’ te creëren, maakt geen verschil. Over deze medewerkers is nadere informatie noodzakelijk.
18. Voor het laatste deel van de medewerkers, namelijk de staf, de consultants, de project-sourcing en de projecten, wordt geoordeeld dat de allocatiefunctie ontbreekt. Sommige medewerkers verrichten weliswaar (tijdelijk) werkzaamheden op locatie van een derde, maar dat ligt aan de aard van hun (projectmatige) werkzaamheden en geschiedt in het kader van de aan Dosign verstrekte opdracht.
18. 50% van het premieplichtig loon?
Dat de groepen waarvoor een allocatiefunctie aanwezig wordt geacht, samen meer dan 50% van de totale loonsom uitmaken, is thans niet komen vast te staan. Daarvoor is ook nadere informatie noodzakelijk.
18. Gelet op het hiervoor overwogene wordt Dosign als meest gerede partij verzocht bij akte de in rov 29 en 31 verzochte nadere informatie, toegespitst op de loonsom, te verstrekken en als eerste haar visie te geven op de eventuele prejudiciële vragen.
18. STIPP zal vervolgens bij antwoord-akte mogen reageren en haar visie mogen geven, waarbij de kantonrechter graag eveneens verneemt of een vergelijkbare zaak van STIPP reeds middels het instellen van cassatie aan de Hoge Raad is voorgelegd.
18. De zaak zal aldus worden verwezen naar de rol over vier weken voor akte aan de zijde van Dosign.
18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, daaronder de vraag naar het uitoefenen van toezicht en leiding door de derden en de datum van (eventuele) aansluiting van Dosign bij STIPP.