19. De kern van de procedure betreft de vraag of de tussen partijen gesloten overeen-komst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst of niet. De kantonrechter stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden bezien; vgl HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (https://www.navigator.nl/document/id15761997111416453admusp?idp=LegalIntelligence&anchor=id-a03fa2fe3c3db64c30947b473527965c) (Groen/Schoevers) en meer recent HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex). De kantonrechter hanteert derhalve een holistische benadering, evenals haar collega van de Rechtbank Noord-Holland in haar uitspraken van 18 december 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015: 11226, 11230 en 11236). In dit verband overweegt de kantonrechter als volgt.
19. Zowel de eerste, als de tweede overeenkomst, als de AV en de Bijlage zijn er op gericht géén arbeidsovereenkomst tot stand te laten komen. Bedacht dient daarbij te worden dat PostNL en [verzoeker] in maatschappelijk en economisch opzicht niet helemaal gelijkwaardige partijen zijn en dat over de inhoud van de overeenkomsten en de AV - die voor alle subcontractors bijna volledig gelijkluidend zijn - niet of nauwelijks door [verzoeker] kon worden onderhandeld.
19. PostNL heeft ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samen-hangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, zeer gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering van de bus van [verzoeker] . Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL.
19. PostNL heeft in dit verband gesteld dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL en dat die Servicekaders voortvloeien uit de Postwet en het consumenten-recht. Maar ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke gedetailleerde instructies afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid.
19. [verzoeker] heeft anderzijds investeringsrisico’s genomen (het aanschaffen van een bus) en hij heeft van de belastingdienst een VAR-verklaring gekregen (waarmee PostNL een ruling van de belastingdienst heeft verkregen dat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst wordt beschouwd). [verzoeker] droeg gelet op de wijze van honorering (betaling per succesvolle stop) voorts ook een zeker ondernemingsrisico. Daartegenover staat echter dat de vergaande - en overigens begrijpelijke - instructies van PostNL er op gericht waren dat [verzoeker] louter voor PostNL pakketten bezorgde, wat ook feitelijk het geval is geweest. PostNL controleerde voorts streng op de nale-ving van de instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”.
19. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus.
Maar het formulier vermeldt ook de volgende vragen:
“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden?
Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding?
Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?
Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”
19. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors en dat andere te bezorgen pakketten in de bus feitelijk niet werden geduld. Deze controles kon PostNL op ieder - onverwacht - moment in de bus van [verzoeker] uitvoeren. Op zijn bus mocht [verzoeker] geen duidelijk zichtbare reclame voor zichzelf of een ander voeren. Naar buiten heeft [verzoeker] zich met andere woorden in niets onderscheiden van de werknemers van PostNL in vaste dienst, die overigens precies dezelfde werkzaamheden verrichten.
19. PostNL bepaalt voorts feitelijk de tijdstippen waarop de werkzaamheden moeten worden verricht; immers zij hanteert bij de bezorging van pakketten het systeem van de Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL bepaalt daarbij op basis van de postcodes die tot de route van [verzoeker] behoren, vooraf eenzijdig de route, waarbij – ook vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven. De subcontractors worden voorts aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/-onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze, een kappersbezoek of andere privézaken. PostNL heeft er weliswaar op gewezen dat het de subcontractors vrij staat 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, maar in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.
19. Tot slot geldt dat [verzoeker] zich bij de uitvoering van zijn werkzaamheden alleen mocht laten vervangen door de vervangers die vooraf zijn goedgekeurd door PostNL (na een ontvangen VOG, het rijbewijs en een met goed gevolg afgelegde test) en die als zodanig zijn geregistreerd. Indien [verzoeker] zich liet vervangen moest dit vooraf worden medegedeeld aan medewerkers bij het depot. Anders kreeg de vervanger de pakketten niet mee; een overigens zeer begrijpelijke handelwijze van PostNL, maar dat maakt het feit dat dit afbreuk doet aan de ondernemingsvrijheid niet anders.
19. Bij dit alles weegt aan de andere kant nog - zwaar - mee dat [verzoeker] reeds zeer lang, namelijk sinds 1989, een onderneming in koeriersdiensten drijft, dat [verzoeker] zich structureel door meerdere andere vervoerders laat bijstaan en meer routes heeft, dan hij zelfstandig ooit zou kunnen rijden. [verzoeker] heeft zich dan ook voor het overgrote deel van de routes laten vervangen; een minderheid van de routes heeft hij zelf gereden. Hij is derhalve structureel betaald voor diensten die hij niet zelf reed. Aange-nomen mag worden dat, nu [verzoeker] bij het aangaan van de overeenkomst reeds zelfstandig ondernemer was en gelet op zijn opstelling nadien, ook hem daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan dat hij als zelfstandige zou werken voor PostNL én dat hij de gevolgen hiervan kon overzien.
19. Het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen op zichzelf kenmerken heeft van een gezagsverhouding, weegt in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven onder rov 28 genoemde omstandigheden.
19. Hetgeen hierboven is overwogen komt erop neer dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, bij [verzoeker] een beeld naar voren komt van een subcontractor die bewust heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, geacht mag worden de consequenties daarvan te kunnen overzien en zich daar ook naar heeft gedragen heeft. Dat [verzoeker] alleen voor PostNL reed of mocht rijden, waardoor een economische afhankelijkheid ontstond, doet daar in het onderhavige geval niet aan af. Bovendien vertoont [verzoeker] gelet op de structurele en hoge vervangingsgraad, meer gelijkenis met een ZMP-er (zelfstandige met personeel) dan met een ZZP-er.
19. Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zullen de daarop gebaseerde vorderingen van [verzoeker] worden afgewezen. [verzoeker] heeft niet, ook niet subsidiair, het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vervoersovereenkomst onterecht is geschied.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
