4.4.1.
Algemene overwegingen over het beoordelingskader
De kern van deze zaak is de vraag of de door De Parel aangeboden ‘gratis kinderopvang’ en de volledige financiering daarvan uit de door de vraagouders (veelal met hulp van De Parel) aangevraagde KOT strafbare feiten opleveren. Enerzijds gaat het daarbij om de verdenking van valsheid in geschrift, anderzijds om de verdenking van witwassen en het in het kader daarvan door de officier van justitie genoemde strafbare feit oplichting, dat niet als afzonderlijk strafbaar feit ten laste is gelegd.
Wat betreft de in het kader van de witwasverdenking genoemde oplichting geldt het volgende.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vraagouders geen recht hadden op KOT, omdat De Parel geen eigen bijdrage bij hen in rekening bracht. [medeverdachte] en [verdachte] hebben gesteld dat zij, toen zij De Parel hebben opgericht, bij de Belastingdienst hebben nagevraagd of het innen van een eigen bijdrage een vereiste was voor het toekennen van KOT aan vraagouders. Zij stellen dat hen toen is gezegd dat dit niet het geval was. Ook één van de vraagouders heeft datzelfde verklaard. Dit kan in de systemen van de Belastingdienst niet worden teruggevonden en is niet op schrift gesteld. Dat betekent echter niet dat wat [medeverdachte] en [verdachte] hierover zeggen onwaar is.
Uit de tekst van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: WKO)1kan niet rechtstreeks worden afgeleid dat het innen van een eigen bijdrage een vereiste is voor het toekennen van KOT. Uit bijvoorbeeld de artikelen 1, onder n, en 5, eerste lid, van de WKO blijkt slechts dat KOT een tegemoetkoming van het Rijk betreft in de door een vraagouder of zijn partner te betalen kosten voor kinderopvang. In artikel 8 van het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen is voorts bepaald dat de KOT wordt uitgedrukt in een percentage van de kosten van kinderopvang. Ook in het op verzoek van de rechtbank opgemaakte nadere ambtsedige verklaring van 8 maart 2016 van controlemedewerker [persoon] is de verplichting een eigen bijdrage te betalen niet afgeleid uit de wettekst, maar uit het systeem van de wet. Ook wordt daarin gewezen op jurisprudentie.
In een uitspraak van 9 maart 2016 heeft de Raad van State met verwijzing naar eerdere uitspraken onder meer het volgende overwogen: De Afdeling heeft eerder overwogen (..) dat uit artikel 5, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wko, volgt dat onder kinderopvangtoeslag wordt verstaan een tegemoetkoming van het Rijk in de kosten van kinderopvang. De Afdeling ziet in het door appellante aangevoerde geen aanleiding deze vaste jurisprudentie te verlaten. Uit artikel 5, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wko blijkt genoegzaam dat een aanvrager van kinderopvangtoeslag een gedeelte van de kosten zelf dient te dragen, wil hij recht op kinderopvangtoeslag hebben. Dat dit niet met die bewoordingen is bepaald, maakt dat niet anders. Verder volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wko dat de wetgever heeft gekozen voor financiering door al de betrokkenen van de kinderopvang, waarbij dat deel van de kosten dat resteert nadat de overheid en de werkgever hun aandeel hebben geleverd, voor rekening van de ouders komt (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 20-21).2
Thans staat dus vast dat een eigen bijdrage voorwaarde is voor toekenning van KOT. Evenwel kan uit eerdere lagere rechtspraak worden afgeleid dat dit bijvoorbeeld in 2012 nog niet zo duidelijk was, zie het door de raadvrouw genoemde vonnis van de rechtbank Almelo3, waarin anders werd beslist.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het enkel niet in rekening brengen van een eigen bijdrage in de jaren waarin onduidelijk was dat alleen recht op KOT bestond als een eigen bijdrage in rekening werd gebracht, geen oplichting van de Belastingdienst oplevert. Dat wordt echter anders als [medeverdachte] en [verdachte] daarnaast ook hebben aangestuurd op het door vraagouders afnemen van meer opvanguren dan die ouders nodig hadden. Terecht heeft de officier van justitie immers aangevoerd dat door het niet in rekening brengen van een eigen bijdrage de ‘rem’ van de eigen bijdrage niet functioneerde, omdat het de vraagouders vanwege het ontbreken van een eigen bijdrage niet uitmaakte hoeveel opvanguren zij afnamen en voor hoeveel opvanguren zij KOT moesten aanvragen. Het niet in rekening brengen van een eigen bijdrage gaat dan ook in tegen het systeem van de wet, dat er immers vanuit gaat dat vraagouders door de te betalen eigen bijdrage per uur een eigen belang hebben bij het inkopen van niet meer opvanguren dan zij nodig hebben en het aanvragen van KOT voor alleen die uren. In wezen werd door het niet innen van een eigen bijdrage het marktmechanisme uitgeschakeld. Immers, ook het uurtarief deed hierdoor niet meer ter zake.
De rechtbank neemt het bovenstaande bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in de volgende paragrafen als uitgangspunt.
4.4.2.
Feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift (feit 1)
In de periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014 waren [medeverdachte] en [verdachte] vennoten van De Parel. [verdachte] wordt verweten dat zij, in de zin van artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, tot het valselijk opmaken van de administratie van De Parel feitelijk leiding heeft gegeven.
Voor een bewezenverklaring van feitelijk leidinggeven aan strafbare feiten moet in de eerste plaats komen vast te staan dat een natuurlijke persoon, al dan niet samen met andere natuurlijke personen, de strafbare gedragingen heeft gepleegd en dat deze gedragingen aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Als dat het geval is, moet worden vastgesteld of de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare feiten van de rechtspersoon.
Van feitelijk leiding geven aan strafbare feiten kan onder omstandigheden sprake zijn als een bestuurder – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze feiten achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de strafbare gedragingen zich zullen voordoen. In dat geval wordt de bestuurder geacht opzettelijk de strafbare feiten te bevorderen. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan zich voordoen, als wat de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten rechtstreeks verband hield met de ten laste gelegde feiten (ECLI:NL:HR:1986:AC9607, ro. 5.1.1-2, [naam] II-arrest).
Omdat leidinggeven ook kan bestaan in verzuimen in te grijpen, waar ingrijpen een plicht is, is het niet uitgesloten dat van feitelijk leidinggeven ook sprake is in gevallen waarin een bestuurder van de strafbare feiten niet op de hoogte was, maar hij daarvan wel op de hoogte had moeten zijn. In feite is dan sprake van slecht leidinggeven door het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op voorkoming van strafbare gedragingen door de rechtspersoon (ECLI:NL:PHR:2012:BU8789, ro. 13, en ECLI:NL:RBBRE:2012:BY7000).
Op basis van deze maatstaf komt de rechtbank tot de conclusie dat, onafhankelijk van de vraag of de administratie van De Parel in de ten laste gelegde periode valselijk is opgemaakt en dit aan De Parel kan worden toegerekend, moet worden vastgesteld dat [verdachte] niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever daarvan. Uit de zich in het dossier bevindende stukken is allereerst niet gebleken dat [verdachte] bekend was met de onjuistheden die zich met betrekking tot de administratie van De Parel voordeden. Daarnaast is komen vast te staan dat binnen De Parel sprake was van een duidelijke taakverdeling. [medeverdachte] was als enige verantwoordelijk voor de administratie en de boekhouding; [verdachte] was uitsluitend verantwoordelijk voor de invulling van de kinderopvang en de pedagogische kant. In het licht van deze taakverdeling kon niet van [verdachte] worden verwacht dat zij van de onregelmatigheden in de administratie op de hoogte zou zijn en kan ook niet worden bewezen dat zij heeft verzuimd de onregelmatigheden te voorkomen.
Dit leidt ertoe dat het onder 1 ten laste gelegde feit niet is bewezen en [verdachte] hiervan wordt vrijgesproken.
4.4.3.
Gewoontewitwassen (feit 2)
[verdachte] wordt ook verweten dat zij, als bestuurder en feitelijk leidinggevende van De Parel (2 eerste alternatief cumulatief) en als natuurlijk persoon (2 tweede alternatief cumulatief), de omzet van De Parel over de jaren 2007-2013, voor een geldbedrag van ruim vier miljoen euro heeft witgewassen.
Onder 4.4.1. is reeds overwogen dat naar het oordeel van de rechtbank het niet in rekening brengen door De Parel van een eigen bijdrage aan de vraagouders in de jaren dat onduidelijkheid bestond over de vraag of dit een vereiste was voor het recht op KOT, geen oplichting van de Belastingdienst oplevert. Dat is anders als vanuit De Parel of door [medeverdachte] en [verdachte] persoonlijk is aangestuurd op het door vraagouders afnemen van meer opvanguren dan die ouders nodig hadden.
Op basis van de uit het dossier gebleken feiten en omstandigheden kan worden bewezen dat de vraagouders meer opvanguren hebben afgenomen dan zij nodig hadden, omdat het wegens het ontbreken van een eigen bijdrage toch niet uitmaakte hoeveel uren zij afnamen. Door enerzijds tegen de vraagouders te zeggen dat zij geen eigen bijdrage behoefden te betalen en het aantal af te nemen opvanguren daarom niet uitmaakte, en anderzijds aan de Belastingdienst het met de ouders overeengekomen pakket in het kader van de aanvraag KOT op te geven, is de Belastingdienst in die gevallen steeds bewogen tot de uitkering van een hogere KOT dan wanneer de eigen bijdrage wel in rekening zou worden gebracht en de vraagouders naar mag worden aangenomen alleen de opvanguren zouden hebben afgenomen die zij echt nodig hadden en dus ook een KOT zouden hebben aangevraagd voor alleen die uren. De Belastingdienst is dus opgelicht. Maar ook een deel van de vraagouders is opgelicht. Door een samenweefsel van verdichtselen en listige kunstgrepen zijn zij bewogen om de voor de KOT aanvraag noodzakelijke gegevens te verstrekken aan De Parel en in te stemmen met de voor hen door De Parel ingevulde KOT-aanvragen, waarin een hoger bedrag aan KOT werd aangevraagd dan in een normale situatie zou zijn aangevraagd.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet de gehele omzet van De Parel, maar wel een deel daarvan van misdrijf afkomstig is. De gehele winst, zoals verantwoord in de jaarrekeningen, moet worden beschouwd als van misdrijf afkomstig, namelijk verkregen uit het ‘verkopen’ van meer opvanguren dan de vraagouders nodig hadden. De rechtbank schat dit bedrag op bijna twee miljoen euro.
Voor een bewezenverklaring van (gewoonte)witwassen moet onder meer komen vast te staan dat [verdachte] wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de winsten over de jaren 2007-2013 van misdrijf afkomstig waren. De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier echter geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op basis waarvan dit kan worden geconcludeerd. Dit betekent dat de onder 2 eerste en tweede alternatief cumulatief ten laste gelegde feiten niet zijn bewezen en [verdachte] hiervan wordt vrijgesproken.