Uitspraken

De vraag is aan de orde of de gemeente de inschrijving van Selecta moet passeren en Maas de opdracht moet gunnen omdat Selecta manipulatief/irreëel heeft ingeschreven, dan wel een abnormaal lage prijs heeft gerekend. Bij de beantwoording van deze vraag is terughoudendheid op zijn plaats. Voorop staat immers dat een inschrijving pas als manipulatief of irreëel wordt aangemerkt als op voorhand vast staat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming. In dit verband moet beoordeeld worden of de inschrijving van Selecta zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de gemeente in beginsel af mag gaan op de mededelingen van Selecta en dat het aan Maas is om aannemelijk te maken dat Selecta haar inschrijving niet gestand kan doen.

Terughoudendheid is ook geboden gezien de aard van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Gekozen is voor de Best Value Procurement (BVP, prestatie-inkoop) waarbij minder standaarden en minimumvereisten gelden om de kwaliteit van de opdracht te garanderen. Bij prestatie-inkoop is sprake van een ruimer kader met meer vrijheid voor de inschrijver. Aanbieders krijgen de kans hun expertise en innovatieve kracht aan te tonen. De aanbestedende dienst schrijft niet voor hoe de leverancier de opdracht moet uitvoeren, maar de leverancier laat dit zelf zien en onderbouwt dit. In deze aanbesteding is ervoor gekozen dat de haalbaarheidstoets pas in de concretiseringsfase wordt gedaan.

Vast staat dat Maas heeft inschreven met een bedrag van € 2.407.125,00 per jaar en Selecta met een bedrag van € 1.650.600,00 per jaar. Maas heeft een inschrijving gedaan waarbij op alle ruim 100 locaties verse melk in de automaten wordt aangeboden. Zij heeft daarnaast een aanbieding gedaan met een besparing van € 341.470,00 op de inschrijfprijs als wordt gekozen voor topping alternatieven in plaats van verse melk op locaties waar verse melk niet verplicht is. Het verschil tussen beide inschrijvers (de besparing meegerekend) is € 415.055,00 ofwel circa 30%. Selecta zit met haar inschrijfprijs circa 20% onder de huidige prijs van Maas. Selectie heeft in deze procedure niet concreet uiteengezet hoe zij tegen deze fors lagere prijs kan aanbieden. Dat hoeft ook niet. Het is Maas die aannemelijk moet maken dat de prijs irreëel is.

Maas heeft daartoe per kostenpost toegelicht waarom de inschrijving van Selecta - in het licht van de kenmerken van de markt en de specificaties van de opdracht - irreëel is. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de koffiekosten. Volgens Maas is het in verband met de gebruikerstevredenheid noodzakelijk om een “koffieblend” aan te bieden met 100% Arabica bonen. Maas verdenkt Selecta ervan dat zij met een blend van meer dan 50% Robusta bonen (en voor het overige Arabica bonen) heeft ingeschreven. Dit is veel goedkoper, maar hiermee kan Selecta niet voldoen aan de vereiste gebruikerstevredenheid score van 75%, aldus Maas. Maas stelt voorts dat het verschil in inschrijfprijs tussen Selecta en haar op de markt van de warme dranken niet verklaarbaar is. De te behalen marges zijn niet zodanig dat een inschrijver 20% of 30% lager kan inschrijven dan een concurrent zonder dat de uitvoering van de opdracht in gevaar komt, aldus Maas. Hiermee heeft Maas echter niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijfprijs van Selecta irreëel is. Volgens Selecta is het prijsverschil tussen Maas en haar niet abnormaal en is haar integrale consumptieprijs (ICP, een all-in prijs per consumptie) marktconform. Selecta heeft aangevoerd dat zij in eerdere aanbestedingen zelfs een lagere ICP dan haar huidige ICP van € 0,18 per consumptie heeft gehanteerd. Volgens Maas bedraagt de maximale ICP van deze aanbesteding echter € 0,29 (€ 2.700.000,00 : 9.170.000 consumpties) per consumptie. Deze hoge ICP is volgens Maas het gevolg van de onder 2.2. vermelde hoge kwaliteitseisen die niet mogen worden veronachtzaamd. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat Selecta haar prijs nooit kan waarmaken. Zij heeft kennelijk ingeschreven met een scherpere prijs met minder kwaliteit en toch voldaan aan de kwaliteitseisen. Niet in geschil is dat Maas beter heeft gescoord op de door haar overgelegde kwaliteitsdocumenten. Selecta heeft echter beter gescoord op prijs. Volgens de gemeente is de aanbieding van Selecta luxer dan hetgeen Maas nu aanbiedt. In de nieuwe aanbieding is de aanbieding van Maas luxer dan die van Selecta, aldus de gemeente. Dit betekent echter niet dat sprake is van een irreële prijs, zeker niet gezien de onder 4.2. omschreven ruimte die de inschrijver in deze procedure had en het feit dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat minimaal voor een kostendekkende en dus niet een marktconforme prijs moet worden aangeboden.

Een inschrijving is abnormaal laag als sprake is van een inschrijfsom die dusdanig laag is dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. Volgens Maas volgt uit artikel 2.116 Aw en het SAG arrest (van 29 maart 2012, C-599/10) dat de aanbestedende dienst gehouden is een abnormaal lage inschrijving te onderzoeken. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Uit artikel 2.116 Aw volgt dat de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om te beoordelen of sprake is van een abnormaal lage inschrijving. In de lagere nationale rechtspraak is voorts geoordeeld dat artikel 2.116 Aw is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en dat aan haar de keuze is om van de mogelijkheid die dit artikel biedt gebruik te maken. Niet is gebleken dat - zoals Maas stelt - dit een onjuist uitgangspunt is en dat de nationale rechtspraak na het SAG-arrest op dit onderdeel een onjuiste ontwikkeling heeft doorgemaakt. Dat de Europese regelgeving en/of -rechtspraak dwingt tot een ander oordeel is voorshands niet aannemelijk.

Inmiddels is de concretiseringsfase doorlopen en heeft verificatie van de inschrijving van Selecta plaatsgevonden. De beoordeling daarvan vormt overigens geen onderwerp van dit geschil. Ter zitting is namens de gemeente verklaard dat niet van bijzonderheden met betrekking tot de inschrijfprijs is gebleken en dat zij met Selecta door wil. Maas heeft gesteld dat zij het onbehoorlijk acht dat de gemeente hangende deze procedure de concretiseringsfase heeft doorlopen. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Niet is gebleken dat belangen van Maas hierdoor zijn geschaad.

Dat de gemeente de inschrijving van Selecta niet passeert is niet in strijd met artikel 1.4 lid 2 Aw. Op grond van dit artikel dient de aanbestedende dienst zorg te dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan van een overeenkomst. Gunnen aan een partij die wanprestatie gaat plegen, strookt hier niet mee omdat de daaruit voortvloeiende conflicten tot hoge kosten zullen leiden, aldus Maas. Los van de vraag of deze bepaling ook niet slechts in het belang van de aanbestedende dienst is opgesteld en een inschrijver zich hier niet op kan beroepen, is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel dat het vergezocht is om deze bepaling in deze zaak aan te halen omdat de omstandigheid dat met een lage prijs is ingeschreven gelet op het hierboven overwogene niet per definitie betekent dat er problemen zullen ontstaan bij de uitvoering van de overeenkomst.

Tot slot is niet aannemelijk geworden dat de gemeente de Code Verantwoordelijk Marktgedrag en de Code Handreiking EMVI heeft geschonden door voor de inschrijving van Selecta te kiezen. In deze zaak is niet gebleken dat niet in lijn van deze codes is aanbesteed en dat de inschrijving van Selecta qua prijs en uitvoering redelijkerwijs niet mogelijk is.

Gezien het voorgaande zullen de vorderingen van Maas worden afgewezen.

Maas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.435,00

De kosten aan de zijde van Selecta worden op hetzelfde bedrag begroot, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

De door de gemeente gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.