Uitspraken

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 januari 2016, met producties,

- een akte van DVH met aanvullende producties,

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,

- het tussenvonnis van 30 maart 2016 waarin een comparitie is gelast, welke comparitie niet is gehouden,

- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis, met producties,

- een antwoordakte van Xense op de vermeerdering van eis,

- een akte van DVH met producties,

- een akte van Xense, met producties

- een akte van DVH met één productie

- twee akten van Xense met producties, de laatste tevens met vermeerdering van eis in reconventie,

- een antwoordakte van DVH in reactie op de vermeerdering van eis in reconventie,

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties,

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens met vermeerdering van eis in reconventie,

- de conclusie van dupliek in reconventie met reactie op de vermeerdering van eis in reconventie, met producties,

- een akte van Xense, houdende uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1.

In dit geding kan worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

2.2.

Tussen partijen is geruime tijd onderhandeld over de totstandkoming van een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) met betrekking tot de door DVH gehouden aandelen in The White Smile Company B.V. en in White Smile Veneers B.V. (hierna tezamen ook: de vennootschappen). Beide partijen hebben zich bij de onderhandelingen laten bijstaan door deskundigen. Tijdens de onderhandelingen is onder meer door (aan de zijde van Xense ingeschakelde) deskundigen een due diligence onderzoek gehouden. Op 2 februari 2015 zijn partijen ter zake een letter of intent overeengekomen. Op 8 mei 2015 is de koopovereenkomst tot stand gekomen. Zij is schriftelijk vastgelegd en namens beide partijen ondertekend.

2.3.

Volgens artikel 3.1 van de koopovereenkomst bestaat de koopprijs voor de aandelen in de vennootschappen in een vast gedeelte van € 850.000,-- en een variabel gedeelte, door partijen aangeduid als earn out.

2.4.

Volgens artikel 3.3 van de koopovereenkomst bestaat de earn out uit een aantal, over de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017 te berekenen, vergoedingen waarvan de omvang telkens zou worden bepaald aan de hand van de door de vennootschappen over de desbetreffende periode behaalde brutomarge. De vergoedingen zouden per kwartaal worden berekend. Voor het geval de brutomarge € 300.000,-- per kwartaal zou bedragen, werd overeengekomen dat de earn out € 22.500,-- zou belopen.

2.5.

Volgens artikel 3.6 van de koopovereenkomst is een, in die bepaling nader gespecificeerde, additionele earn out verschuldigd indien de brutomarge op kwartaalbasis in kwartaal 1-2017 meer dan € 300.000,-- bedraagt.

2.6.

Volgens artikel 3.11 van de koopovereenkomst zullen partijen nadere afspraken maken over de wijze waarop verkoper in de toekomst inzicht zou kunnen hebben in de bepaling van de earn out. Verkoper is volgens deze bepaling in elk geval gerechtigd voor haar rekening (accountants)controle in te stellen op de naleving van de gemaakte afspraken en op de bepaling van de resultaten van de vennootschappen. Verkoper zal dienaangaande door koper geen beperking worden opgelegd, mits de vertrouwelijkheid van de verstrekte of ter inzage liggende gegevens is gewaarborgd.

2.7.

Partijen hebben geen afspraken gemaakt zoals in artikel 3.11 van de koopovereenkomst bedoeld.

2.8.

De levering van de aandelen in de vennootschappen heeft plaatsgevonden. Het hiervoor in 2.3 bedoelde vaste gedeelte van de koopprijs ten belope van € 850.000,-- is door Xense voldaan. Voorts heeft Xense over de eerste twee kwartalen van 2015 de earn out van € 22.500,-- voldaan. Zij heeft geen verdere betalingen op het overeengekomen variabele gedeelte van de koopprijs verricht.

3.1.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft DVH in conventie (na vermeerdering van eis), verkort weergegeven, gevorderd dat Xense de overeengekomen earn out-betalingen alsnog verricht, met wettelijke handelsrente en contractuele boete. Voorts heeft zij gevorderd dat Xense op grond van artikel 3.11 van de koopovereenkomst wordt veroordeeld tot afgifte van bepaalde financiële stukken. Verder heeft zij verlangd dat een door haar genoemd accountantskantoor wordt benoemd om een controle bij de vennootschappen in te stellen, zoals eveneens bedoeld in artikel 3.11 van de koopovereenkomst, beide laatstgenoemde veroordelingen op straffe van een dwangsom. Ten slotte heeft zij gevorderd dat gedaagde, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld in de proceskosten, de beslagkosten daarbij inbegrepen.

3.2.

De zojuist verkort weergegeven vorderingen zijn volledig te vinden in de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie, pagina’s 20 - 21. De vorderingen zijn in de kern erop gebaseerd dat Xense is gehouden haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. Zij is daarin echter toerekenbaar tekort geschoten, zodat ook de zojuist verkort weergegeven nevenvorderingen toewijsbaar zijn.

3.3.

3.4.

De zojuist verkort weergegeven vorderingen zijn volledig te vinden in de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, tevens inhoudende vermeerdering van eis, pagina’s 25 - 27. De vorderingen zijn in de kern op het volgende gebaseerd.

( i) De door DVH in de onderhandelingsfase, en ten behoeve van het due diligence onderzoek, aan Xense ter beschikking gestelde jaarrekening over 2014 en de prognoses voor 2015 met betrekking tot de vennootschappen, geven een onjuist beeld van de ‘winstpotentie’ van de vennootschappen.

( v) Na levering van de aandelen hebben zich veel zogenaamde ‘garantiegevallen’ voorgedaan waarvoor in de jaarrekening door DVH geen voorziening is getroffen, hoewel dat wel had behoren te geschieden.

3.5.

Volgens Xense brengen de hiervoor in 3.4 weergegeven feiten en omstandigheden mee dat zij heeft gedwaald bij het overeenkomen van de earn out-regeling in de koopovereenkomst. Op die grond heeft haar advocaat schriftelijk verklaard de bepalingen in de koopovereenkomst betreffende het variabele gedeelte van de koopprijs (de earn out-regeling) buiten rechte te vernietigen. Deze vernietiging treft tevens de met de earn out-regeling samenhangende boetebedingen. Voorts brengen de zojuist bedoelde feiten en omstandigheden mee dat DVH toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat zij tegenover Xense schadeplichtig is. Voor zover Xense tegenover DVH nog enige betalingsplicht heeft, mag zij deze opschorten ter verrekening met haar zojuist bedoelde tegenvordering tot schadevergoeding, aldus nog steeds Xense.

5.1.

Tot dusver hebben partijen in dit geding een groot aantal conclusies, akten, nadere akten en antwoordakten genomen waarin zij niet alleen hun stellingen en verweren vele malen hebben herhaald, maar waarin het debat bovendien steeds minder zakelijk is geworden en steeds meer erin is uitgemond dat zij elkaar verwijten zijn gaan maken, mede over steeds kleinere details van het geschil. Door deze conflictueuze opstelling van beide partijen wordt een goede procesorde niet gediend.

5.2.

De rechtbank ziet hierin aanleiding om partijen in overweging te geven bij elkaar te rade te gaan over het vervolg van deze procedure, mede in het licht van hetgeen hiervoor in 4.1 - 4.10 is overwogen. Om een productief overleg te bevorderen, wordt over het eventuele vervolg van de procedure nu al het volgende overwogen.

5.3.

Voor zover bewijslevering nodig is met betrekking tot de hiervoor in 3.4 genoemde feiten en omstandigheden, rusten (stelplicht en) bewijslast op Xense. In conventie vormen deze feiten en omstandigheden immers de feitelijke grondslag voor het door Xense gevoerde bevrijdende (opschortings- en) verrekeningsverweer. In reconventie vormen zij de grondslag van de door haar ingestelde vordering.

5.4.

5.5.

Xense heeft ook nog aangevoerd dat DVH haar in de onderhandelingsfase onjuist gebleken mededelingen heeft gedaan over de EBITDA van de vennootschappen. Indien deze stellingen zijn bedoeld als zelfstandige of ondersteunende grondslag voor haar verweer/vordering, rust op de hiervoor in 5.3 vermelde gronden ook in zoverre de bewijslast op Xense. In dit verband wordt aanvullend nog het volgende opgemerkt.

5.6.

Zoals hiervoor in 2.1 is overwogen staat tussen partijen vast dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen na onderhandelingen die geruime tijd hebben geduurd tussen professionele partijen die bij die onderhandelingen beiden zijn bijgestaan door deskundigen, en dat de koopovereenkomst schriftelijk is vastgelegd. In de schriftelijke koopovereenkomst staat echter niet vermeld dat de koopprijs mede afhankelijk is van de EBITDA van de vennootschappen. Mede gelet op de uitvoerige en gedetailleerde regelingen die de schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst bevat, ligt het voor de hand dat een essentieel beding als het onderhavige, indien overeengekomen, schriftelijk zou zijn vastgelegd, hetgeen echter niet het geval is.

5.7.

Partijen wordt verzocht ten kantore van een van hun advocaten, in aanwezigheid van de wederpartij en haar advocaat, zelf eventuele getuigen als informanten te horen en gezamenlijk van de resultaten van de verhoren een schriftelijk en door de informanten ondertekend stuk op te maken (“kantoorverklaringen”).

5.8.

Partijen wordt verzocht deze kantoorverklaringen aan de rechtbank toe te zenden, vergezeld van een zakelijke analyse van de mate waarin deze verklaringen naar hun mening hun eigen standpunten bevestigen, dan wel die van de wederpartij ontzenuwen. Desgewenst kunnen zij daarna de informanten, mede aan de hand van de kantoorverklaringen, aanvullend en onder ede als getuige doen horen (vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986, NJ 2017/24); ook partijgetuigen kunnen dan worden gehoord. Partijen kunnen deze analyses - die bij een eventueel vervolg van de procedure bij akte in het geding kunnen worden gebracht - mede gebruiken om desgewenst hun stellingen en verweren aan te passen aan hetgeen hiervoor in 4.1 - 4.10 is overwogen.

5.9.

Na ontvangst van de kantoorverklaringen en daarbij behorende zakelijke analyses, en eventueel na aanvullende getuigenverhoren onder ede, zal de rechtbank een comparitie van partijen houden. Daarin zullen de resterende geschilpunten worden besproken, alsmede de wijze waarop daarover eventueel zal worden voortgeprocedeerd. Voorts komt aan de orde of de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over één of meer van de vraagpunten die partijen dan nog verdeeld houden, en welke voorstellen partijen willen doen over de persoon van de deskundige. Ten slotte zal worden onderzocht of inmiddels de mogelijkheid bestaat het geschil geheel of gedeeltelijk in der minne te regelen.