vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/630410 / KG ZA 17-631 AB/MB
Vonnis in kort geding van 11 juli 2017
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZOOM.IN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 16 juni 2017,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.H. Stam te Utrecht,
de vennootschap naar buitenlands recht
MUSIC NATIONS NETWORK LTD,
gevestigd te Sheffield (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.E. Stols te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Zoom.in en MN worden genoemd.
1 De procedure
Ter terechtzitting van 27 juni 2017 heeft Zoom.in gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akten wijziging van eis. MN heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens, na vermindering van eis, in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. Zoom.in heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. MN heeft toegezegd dat zij tot aan het wijzen van het vonnis geen (nadere) executiemaatregelen zal treffen jegens Zoom.in. Na afloop van de behandeling van dit kort geding is een tweede (eerder aanhangig gemaakt) kort geding behandeld tussen dezelfde partijen (met nummers: C/13/630237 KG ZA 17/621), met dien verstande dat daarin MN als eiseres en Zoom.in als (een van de) gedaagde(n) optrad.
In dat kort geding wordt afzonderlijk vonnis gewezen.
Ter terechtzitting heeft Zoom.in op de computer laten zien over welke ‘tools’ MN inmiddels beschikt.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Zoom.in: [naam 1] ( [functie] , hierna [naam 1] ), [naam 2] .
[naam 3] , [functie] , [naam 4] , en mr. Stam;
aan de zijde van MN: [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] en mr. Stols.
2 De feiten
2.1.
Zoom.in is een Nederlands bedrijf dat (onder meer) diensten verleent aan videomakers die hun eigen filmpjes (‘content’) online zetten via de website YouTube. YouTube LLC (hierna ook YouTube) is een dochteronderneming van Google Inc. (Google) en exploiteert via haar website het grootste videoplatform ter wereld. De dienstverlening van Zoom.in houdt onder meer in het bij elkaar brengen van vele afzonderlijke kanalen van individuele videomakers in één overkoepelend netwerk (Multi Channel Network = MCN). De inkomsten van Zoom.in (en van de videomakers) hieruit zijn met name afkomstig uit advertenties die rond de filmpjes op internet worden geplaatst.
2.2.
MN is een Brits bedrijf dat zich richt op de exploitatie van YouTube-kanalen, gerelateerd aan muziek. MN is in 2013 opgericht door de (toen 14-jarige)
[naam 5] uit het Verenigd Koninkrijk. Enig bestuurder van MN is
[naam 6] , de moeder van [naam 5] .
2.3.
MN biedt (onder anderen) muzikanten de mogelijkheid hun zelf opgenomen filmpjes te verspreiden via YouTube, in ruil voor (een deel van) de reclame-inkomsten die daarmee worden gegenereerd. Deze inkomsten komen binnen via de zogenoemde ‘AdSense-account’, de rekening die MN daarvoor heeft bij YouTube.
2.4.
Partijen zijn in 2014 gaan samenwerken. Op 15 juni 2015 hebben zij deze samenwerking vastgelegd in de ‘Multi Channel Network Partner Agreement’ met als ingangsdatum 1 februari 2014 (hierna: de Overeenkomst), waarbij Zoom.in MN een (nog) groter platform zou bieden om haar kanalen te openbaren en eenvoudiger te beheren, via het Zoom.in ‘dashboard’, ook wel het Content Management System (CMS) genoemd. In ruil daarvoor ontvangt Zoom.in 10% van de reclame-inkomsten van de MN kanalen.
2.5.
Medio 2016 heeft YouTube aangekondigd dat zij haar beleid ter zake van Multi Channel Networks (MCN’s) zou gaan aanscherpen per 1 januari 2017 en dat vanaf dan zogenoemde ‘sub-networks’ niet meer zouden worden getolereerd, maar alleen nog ‘owned and operated channels’ en ‘affiliate channels’.
2.6.
Vervolgens zijn tussen partijen geschillen ontstaan, onder meer met betrekking tot de vraag of MN als ‘sub-network’ of als ‘affiliate’ moet worden aangemerkt. In verband met dit conflict heeft Zoom.in op 23 december 2016 de kanalen van MN ondergebracht bij (‘verhangen naar’) Zoom.in, omdat volgens Zoom.in het nieuwe beleid van YouTube daartoe noopte.
De reclame-inkomsten van de MN-kanalen komen sindsdien binnen op het AdSense account van Zoom.in.
2.7.
Op 10 januari 2017 heeft YouTube ( [naam 8] ) aan MN ( [naam 5] ) onder meer gemaild:
“Thank you for your email, and for taking the time to meet and catch up. As agreed, we will seek to get al heads around the table and look to confirm next steps, putting an action plan that works for all.”
2.8.
Partijen hebben hun geschil niet in der minne opgelost.
2.9.
Op 24 april 2017 heeft MN Zoom.in gedagvaard in kort geding en onder meer gevorderd, kort gezegd, om MN onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het gehele CMS, zodanig dat MN exact dezelfde mogelijkheden heeft de kanalen van de bij MN aangesloten creators te managen als zij had op 1 november 2016, waaronder in ieder geval het recht om haar eigen inkomsten te beheren.
2.10.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 1 juni 2017 (hierna ook: het vonnis) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het onder 2.9 genoemde kort geding de vorderingen van MN in grote lijnen toegewezen, op grond van, onder meer, de volgende overwegingen:
“5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat Zoom.in op grond van de Overeenkomst in beginsel gehouden is om het CMS aan MN ter beschikking te stellen. Dit eenzijdig wijzigen door MN is daarmee in strijd.
5.6.
Kort gezegd komt het verweer van MN hierop neer dat zij (1) in de onmogelijkheid verkeert om (onverkort) aan deze verplichting te (blijven) voldoen, omdat dit fatale gevolgen zou kunnen hebben voor zowel MN als Zoom.in (omdat Google/YouTube in dat geval het scherm ‘op zwart’ zou zetten, omdat MN een door YouTube ongewenst ‘subnetwork’ is) en/of (2) dat zij gerechtigd is om haar verplichtingen op te schorten, omdat MN op haar beurt zich volgens MN niet aan haar verplichtingen houdt. Het ingrijpen van MN moet tegen deze achtergrond volgens haar worden gezien als een ‘tijdelijke noodmaatregel’.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.7.
Dat het voor haar onmogelijk zou zijn om aan haar verplichtingen jegens Zoom.in te blijven voldoen, omdat dat zou leiden tot de teloorgang van het bedrijf, heeft MN vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Weliswaar kan worden aangenomen dat YouTube sinds 1 januari 2017 een stringenter beleid hanteert ten aanzien van de zogenoemde MCN’s, in die zin dat ‘subnetworks’ niet langer worden getolereerd, maar de stelling van Zoom.in dat zij niet als een ‘subnetwork’ moet worden aangemerkt, maar als een ‘affiliate’, moet zeker niet als bij voorbaat kansloos worden bestempeld. Bij een eerste beoordeling ligt het meer voor de hand om Zoom.in te beschouwen als een aan MN gelieerde entiteit (affiliate), dan als een ‘unaffiliated third party’ (zoals bedoeld in de bij 2.7 weergegeven brief van MN aan Zoom.in, een ‘niet gelieerde derde’ zoals MN dat zelf heeft vertaald). MN heeft immers samen met haar zusterbedrijf Illuminata een aandelenbelang in Zoom.in van 42,5%. Anders dan MN lijkt te bepleiten, is het niet vereist dat zij een meerderheidsbelang heeft in Zoom.in om als MCN voor YouTube aanvaardbaar te zijn. YouTube maakt zelf onderscheid tussen “Owned and Operated channels (O&O)” en “Affiliate channels” welk onderscheid bij de interpretatie van MN nog nauwelijks enige betekenis zou hebben.
(…) Ook heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt pogingen te hebben gedaan (bijvoorbeeld door middel van constructief overleg met Zoom.in en YouTube) om met inachtneming van de Overeenkomst aan het nieuwe beleid van YouTube tegemoet te kunnen komen, waartoe zij op grond van artikel 2.2. van de Overeenkomst jegens MN wel gehouden is, zoals MN terecht heeft gesteld.”
Het dictum van het vonnis van 1 juni 2017 luidt als volgt:
“7.1 veroordeelt Zoom.in om aan MN binnen 48 uur na betekening van het vonnis 24 uur per dag onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het gehele CMS, zodanig dat MN exact dezelfde mogelijkheden heeft de kanalen van de bij MN aangesloten creators te managen als zij had op 1 november 2016, waaronder in ieder geval het recht om haar eigen inkomsten te beheren;
7.2
bepaalt dat Zoom.in een aan MN te betalen dwangsom verbeurt van
€ 5.000,- voor iedere dag dat zij nalaat om aan de onder 7.1 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,-;
7.3
veroordeelt Zoom.in om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis aan MN te betalen alle achterstallige reclame-inkomsten vanaf 1 december 2016 tot aan de dag van betaling;”
2.11.
Op 7 juni 2017 heeft MN het vonnis aan Zoom.in doen betekenen.
2.12.
In een e-mail van 9 juni 2017 heeft YouTube ( [naam 8] ) aan [naam 1] het volgende meegedeeld:
“In our MCN Guidebook, we state:
A subnetwork exists when a MCN provides direct or indirect access of its rollup tool to unaffiliated third parties, who act on behalf of a separate brand or company, in exchange for compensation or some consideration.
For clarity:
• Providing a subnetwork direct access to the rollup tool is defined as providing that individual/group rollup tool access via content owner (“CO”) settings in order to service a company or brand that is not owned and operated (“O&O”) by the Parent MCN
• Providing a subnetwork indirect access to the rollup tool is defined as rolling up channels on behalf of/in the name of an individual/group that is not O&O by the Parent MCN
Subnetworks are not permitted, and accounts that violate this policy will be subject to penalties (including but not limited to loss of the rollup tool). (…)”
[naam 1] heeft deze mail intern doorgestuurd naar andere medewerkers van Zoom.in en haar raadsvrouw met het volgende commentaar:
“Nou, we hebben iets van een reactie… Het uitblijven van meer duidelijkheid is ook een indicatie van ons risico.”
2.13.
Bij brief van 14 juni 2017 heeft Zoom.in MN aansprakelijk gesteld voor de schade die Zoom.in stelt te lijden ten gevolge van het tijdelijk blokkeren door YouTube van de rolluptool, welke maatregel volgens Zoom.in een reactie was op het niet tijdig verwijderen door MN van grote aantallen dubieuze kanalen. Zoom.in stelt in deze brief daardoor tenminste 1,8 miljoen euro schade te hebben geleden en heeft MN gesommeerd haar daarvoor een voorschot van € 500.000,- te betalen, en meegedeeld dat Zoom.in bij gebreke daarvan, zich zal beroepen op verrekening met bedragen die zij nog aan MN zou moeten betalen. In deze brief heeft Zoom.in ook nog gesteld dat MN € 401.351,- aan haar zusterbedrijf Illuminata is verschuldigd, vanwege nog openstaande rekeningen.
2.14.
Op 16 juni 2017 heeft Zoom.in spoedappel tegen het vonnis aangetekend.
5 De beoordeling
In conventie
5.1.
Zoom.in heeft allereerst betoogd dat zij heeft voldaan aan het vonnis. Voor zover dat niet het geval zou zijn, dient de executie niettemin te worden gestaakt, omdat het vonnis volgens Zoom.in een evidente fout bevat, dan wel sprake is van een nieuw feit en/of een noodtoestand, op grond waarvan Zoom.in in de onmogelijkheid zou verkeren meer te doen dan zij al heeft gedaan ter naleving van het vonnis. Dat zou ook een grond zijn om de opgelegde dwangsommen op te heffen of te verminderen.
5.2.
Allereerst zal worden ingegaan op de stelling van Zoom.in dat zij aan het vonnis heeft voldaan. De veroordeling onder 7.1 uit het vonnis behelst de verplichting van Zoom.in “om aan MN binnen 48 uur na betekening van het vonnis 24 uur per dag onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het gehele CMS, zodanig dat MN exact dezelfde mogelijkheden heeft de kanalen van de bij MN aangesloten creators te managen als zij had op 1 november 2016, waaronder in ieder geval het recht om haar eigen inkomsten te beheren.”
5.3.
Ter zitting is gebleken dat bij de instellingen die Zoom.in ter uitvoering van het vonnis ten behoeve van MN heeft aangebracht het vak ‘content eigenaar’ niet is aangevinkt en het vak ‘alleen lezen’ wel. Onder ´content eigenaar’ valt onder meer de (belangrijke) ‘rollup tool’, die de mogelijkheid geeft nieuwe kanalen aan het netwerk toe te voegen. Zoom.in stelt in dit verband dat MN op 1 november 2016 ook niet over deze tool beschikte, omdat YouTube haar wegens herhaaldelijke overtreding van de regels in het ‘strafbankje’ had gezet door haar rollup tool uit te schakelen. Volgens Zoom.in was dat eerder voor 90 dagen gebeurd bij zowel MN als haarzelf en is dat na nog weer nieuwe overtredingen van MN vervolgens voor onbepaalde tijd bij alleen MN gedaan door YouTube. MN heeft op zichzelf niet weersproken dat haar rollup tool op 1 november 2016 door You Tube was uitgezet, maar neemt aan dat die nu wel weer aan staat. Als dat inderdaad het geval is, dan zou een redelijke uitleg van het vonnis meebrengen dat Zoom.in aan MN daarover weer de beschikking gaf, maar Zoom.in heeft dat gemotiveerd betwist. Daartegenover is het aan MN om aannemelijk te maken dat You Tube haar rollup tool weer heeft aangezet. Dit is immers een kwestie tussen haar en You Tube, met wie zij inmiddels ook in gesprek is geweest over de gerezen problemen. Nu MN dat niet heeft gedaan, moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat haar rollup tool bij You Tube nog steeds uitgeschakeld staat en dat Zoom.in, voor zover het gaat om het reactiveren van die rollup tool, in de onmogelijkheid verkeert om aan het vonnis te voldoen. Voor zover de dwangsom op de rollup tool ziet, zal die dan ook worden opgeschort totdat het gerechtshof in het inmiddels ingestelde hoger beroep zal hebben beslist.
5.4.
Voor de overige mogelijkheden die ‘content eigenaar’ biedt en voor de beperking ‘alleen lezen’ ligt dat anders. Voor zover die mogelijkheden aan MN zijn onthouden of die beperking bij haar is aangebracht, omdat zij anders na het ‘verhangen’ door Zoom.in toegang zou krijgen tot tools die het hele bedrijf van Zoom.in betreffen, geldt allereerst dat dit voor risico komt van Zoom.in, die voor ‘verhangen’ heeft gekozen, maar ook dat hierover bindende afspraken met MN hadden kunnen worden gemaakt. In zoverre is dan ook niet aan het vonnis voldaan en is ook geen sprake van de onmogelijkheid om daaraan te voldoen.
Dit klemt met name waar MN hierdoor niet de mogelijkheid heeft om over haar eigen inkomsten te beschikken. Zoom.in stelt weliswaar dat zij MN alleen in de gelegenheid moet stellen haar eigen inkomsten te ‘beheren‘, maar gelet op de indeling van de in het eerdere kort geding ingestelde vordering onder I in primair en subsidiair, werd daarmee bedoeld dat MN weer zou kunnen beschikken over die inkomsten en had dat voor Zoom.in ook duidelijk moeten zijn.
5.5.
Voor zover niet aan het vonnis is voldaan, dient bij de beoordeling van een executiegeschil als dit tot uitgangspunt, dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is, indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn, indien het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
5.6.
Volgens Zoom.in is de voorzieningenrechter ten onrechte zelf aan het vertalen gegaan en zijn daarbij de begrippen ‘gelieerde onderneming’ en ‘aangesloten kanaal of videomaker’ door elkaar gehaald. Aldus zou in het vonnis sprake zijn van een evidente fout. Zoom.in heeft in de dagvaarding vier pagina’s nodig om dit uit te leggen en dan nog is het door MN vervolgens gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat YouTube, aan wier nieuwe beleid Zoom.in de hele zaak ophangt als de instantie die over alles gaat, ondanks alle pogingen daartoe, niet bereid is gebleken een helder antwoord te geven op de vraag of zij MN beschouwt als een ongeoorloofd subnetwork. Ook in de e-mail van [naam 8] van You Tube van 9 juni 2017, volgens Zoom.in een nieuw feit, wordt volstaan met het citeren van het MCN Guidebook. Dat leidde bij [naam 1] van Zoom.in niet voor niets tot de verzuchting “Nou, we hebben iets van een reactie… Het uitblijven van meer duidelijkheid is ook een indicatie van ons risico.”
Het komt erop neer dat over de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter kan worden getwist, wat in hoger beroep ook wel zal gebeuren. Van een misslag die zo in het oog springt dat die in redelijkheid niet anders dan als zodanig kan worden gezien is echter geen sprake, zodat niet kan worden gezegd dat het vonnis van de voorzieningenrechter klaarblijkelijk op een misslag berust. Uit het voorgaande volgt dat evenmin sprake is van een nieuw feit dat klaarblijkelijk een noodtoestand doet ontstaan.
5.7.
Nu MN ook niet anderszins misbruik van bevoegdheid maakt door het eerdere vonnis te executeren, zal de vordering om die executie te schorsen (alsook om de beslagen op te heffen) – behoudens het hiervoor overwogene onder 5.3 – worden afgewezen.
5.8.
Zoom.in meent aan de veroordeling tot betaling van alle achterstallige reclame-inkomsten vanaf 1 december 2016 tot aan de dag der betaling te kunnen voldoen met een beroep op verrekening. Nu de vorderingen waarmee zij wenst te verrekenen alle gemotiveerd door MN zijn betwist, zijn de desbetreffende verweren van Zoom.in niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zouden die niet aan toewijzing van de vordering van MN in de weg hebben gestaan en kan aan de reeds uitgesproken veroordeling dan ook niet worden voldaan met een beroep op verrekening. Wel doet MN er in het kader van een behoorlijke executie goed aan deze geldvordering tijdig te specificeren tot een concreet bedrag.
5.9.
Met de laatste wijziging van eis heeft Zoom.in veroordeling van MN gevorderd tot uitbetaling van de bedragen waarmee Zoom.in de vorderingen van MN aanvankelijk “slechts” wilde verrekenen (een bedrag van $ 500.000,- ter vergoeding van volgens Zoom.in geleden schade, een bedrag van $ 75.293,05 aan onbetaalde rekeningen van Zoom.in en een bedrag van $ 299.769,88 aan facturen van Illuminata). Deze vorderingen zijn in kort geding alleen toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze ook zal toewijzen en van de eisende partij niet kan worden gevergd den uitkomst van een zodanige procedure af te wachten. In het licht van de gemotiveerde betwisting door MN van de vorderingen – de gestelde schade staat volgens haar niet vast en is onvoldoende geconcretiseerd, het honorarium van Zoom.in wordt betwist, nu Zoom.in in die periode geen werkzaamheden heeft verricht en zou bovendien pas verschuldigd zijn als zijzelf aan haar (betalings-) verplichtingen jegens MN heeft voldaan, wat tot nu toe niet het geval is en de vorderingen van Illuminata zijn niet relevant, aangezien Illuminata in dit kort geding geen partij is en worden bovendien inhoudelijk betwist – is aan dit criterium niet voldaan. Ook dit onderdeel van de vorderingen van Zoom.in wordt daarom afgewezen.
5.10.
Ook het onder 3 gevorderde is in dit kort geding niet toewijsbaar. Voorshands valt niet in te zien op welke rechtsgrond MN als contractspartner van Zoom.in in de gegeven omstandigheden gehouden zou zijn om aan te geven naar welke CO de kanalen van MN door Zoom.in kunnen worden verhangen. Zoom.in is zonder instemming van MN tot het verhangen van de kanalen overgegaan, dus ligt het ook op haar weg om een oplossing te bieden voor de gerezen problematiek die voor MN aanvaardbaar is.
5.11.
Nu partijen ieder op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, zoals hierna vermeld.
5.12.
De vordering in reconventie betreft nog slechts de hoogte van de in het vonnis opgelegde dwangsom. Zoom.in heeft met kracht van argumenten betoogd dat en waarom zij niet aan het eerdere vonnis in kort geding zou hoeven te voldoen. Weliswaar zijn die argumenten in het voorgaande met betrekking tot het merendeel van de veroordelingen te licht bevonden, maar van onwil aan de kant van Zoom.in die in dit stadium reeds tot een hogere dwangsom zou nopen is niet gebleken. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
5.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal MN worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, die, vanwege de samenhang met het geding in conventie tot heden worden begroot op nihil.
6 De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
schort de tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 juni 2017 (genoemd bij de feiten onder 2.10) op totdat het gerechtshof in het inmiddels ingestelde hoger beroep zal hebben beslist, doch alleen voor zover het betreft de inning van dwangsommen ter zake van het niet ter beschikking stellen van de rollup tool door Zoom.in;
6.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.3.
compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
6.5.
weigert de gevraagde voorziening;
6.6.
veroordeelt MN in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Zoom.in begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
