RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 6059812 EA VERZ 17-528
beschikking van: 25 augustus 2017
func.: 245
Beschikking van de kantonrechter
[verzoeker]
wonende te [plaats]
verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. H.J. Menger
de besloten vennootschap Detailconsult Personeel B.V.
gevestigd te Velsen-Noord
verweerster, nader te noemen: Detailconsult
gemachtigde: mr. R.J. Stoop
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 12 juni 2017 de kantonrechter primair verzocht om – kort gezegd – het ontslag op staande voet te vernietigen en Detailconsult te veroordelen tot loondoorbetaling. Daarnaast heeft [verzoeker] nevenvorderingen ingesteld.
Detailconsult heeft op 26 juli 2017 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij een zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan, met het verzoek te bepalen dat Detailconsult geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen nog stukken ingezonden.
Op 8 augustus 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen met zijn gemachtigde. Detailconsult is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] en de gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunt nader toegelicht aan de hand van een pleitnota en vragen van de kantonrechter beantwoord.
Beschikking is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESCHIKKING
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Detailconsult is de personeelsvennootschap binnen de Detailresult Groep N.V., welke bedrijf verschillende supermarkten exploiteert.
1.2.
[verzoeker] , geboren op [datum] , is op 5 januari 2008 bij Detailconsult in dienst getreden als verkoopmedewerker. [verzoeker] werkte laatstelijk in de vestiging van [winkel] op het [straat] te Amsterdam. De omvang van het dienstverband bedroeg formeel 2 tot 12 uur per week, maar gemiddeld werkte [verzoeker] 8,5 uur per week c.q. 34 uur per periode van 4 weken, tegen een uurloon van € 15,90 bruto, exclusief emolumenten.
1.3.
De VGL-CAO (verder de CAO) is op het dienstverband van toepassing. Daarnaast hanteert Detailconsult bedrijfs-regels c.q. een bedrijfsreglement, waarvan onderdeel uitmaakt de verplichting voor de werknemers om bij het verlaten van de dienst correct uit te klokken. Daarnaast mogen de medewerkers niet zonder toestemming van de werkplek vertrekken. Volgens artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet heeft een werknemer die minder dan 5,5 uur werkt, geen recht op pauze en volgens de CAO mag een werkgever een werknemer (beperkt) schorsen zonder behoud van loon, ingeval van gemis aan plichtsbetrachting en bij verdenking van een dringende reden.
1.4.
De werkzaamheden voor Detailconsult werden door [verzoeker] (voornamelijk) op zaterdag en zondag gelijkelijk verricht. [verzoeker] was lid van de zoge-noemde vulploeg, welke groep zorgt voor flexibiliteit in de bezetting. Naast het werk voor Detailconsult werkte [verzoeker] door de week bij/voor ING.
1.5.
Bij brief van 21 november 2016 heeft Detailconsult een gesprek van 13 novem-ber 2016 bevestigd, waarbij [verzoeker] is aangesproken op het overtreden van de bedrijfsregels, bestaande uit het structureel niet juist in- en uitklokken. De brief vermeldt 10 data in september, oktober en november 2016, waarop [verzoeker] niet goed zou hebben in- of uitgeklokt. [verzoeker] heeft op de brief niet gereageerd.
1.6.
Bij brief van 8 december 2016 heeft Detailconsult een gesprek bevestigd van 30 november 2016, waarbij [verzoeker] een eerste officiële waarschuwing heeft gekregen voor een onjuiste tijdsregistratie op 19 november 2016. [verzoeker] had die dag wel ingeklokt, maar weigerde aan het werk te gaan. Daarop is hij naar huis gestuurd. Vervolgens is [verzoeker] overgeplaatst naar het filiaal op het [straat] . Per mail heeft [verzoeker] zich geëxcuseerd voor zijn gedrag.
1.7.
Begin 2017 heeft [verzoeker] meerdere keren gevraagd om een verhoging van zijn standaard-werkrooster van 8,5 uur per week naar 12,5 uur per week. Detailconsult heeft dat verzoek afgewezen, onder mededeling dat er geen ruimte in de formatie was voor het filiaal aan het [straat] .
1.8.
Bij brief van 24 maart 2017 heeft de (voormalig) gemachtigde van [verzoeker] aanspraak gemaakt op het uitkeren van 84 missende uren. Bij brief van 13 april 2017 heeft Detailconsult daar op gereageerd. De conclusie van Detailconsult was dat zij [verzoeker] 17,5 uur teveel had uitbetaald. In de brief stelt Detail-consult dat zij die uren met de eerstvolgende salaris betaling zal verrekenen. Bij e-mail van 24 april 2017 heeft [verzoeker] Detailconsult wederom verzocht ontbrekende uren uit te keren. [verzoeker] berekent daarvoor 55,5 uur.
1.9.
Bij brief van 1 mei 2017 heeft Detailconsult [verzoeker] een tweede officiële waarschuwing gegeven wegens het overtreden van de bedrijfsregels. De brief vermeldt dat een volgende overtreding van de bedrijfsregels tot ontslag op staande voet kan leiden.
1.10.
Bij brief van 3 mei 2017 heeft [verzoeker] een derde officiële waarschuwing gekregen, wegens het overtreden van de bedrijfsregels op 29 en 30 april 2017 en het nemen van een pauze, terwijl hij daar geen recht op had én het bovendien te druk was om pauze te nemen. De brief stelt:
[…] Hierbij waarschuwen we jou voor de allerlaatste keer. Bij een volgende overtreding van onze bedrijfsregels, van welke aard dan ook, zullen wij daadwerkelijk overgaan tot passende maatregelen waarbij een schorsing voor bepaalde tijd zonder behoud van loon tot de mogelijkheden behoort.
1.11.
Op zaterdag 6 mei 2017 heeft de teamleider kruidenierswaren van het filiaal geconstateerd dat [verzoeker] om 22.00 uur - het einde van zijn roostertijd - nog aan het werk was. Na de mededeling van de teamleider dat het 22.00 was en dat hij mocht uitklokken, heeft [verzoeker] het werk neergelegd. Hij heeft om 22.30 uur uitgeklokt.
1.12.
Op zondag 7 mei 2017 is [verzoeker] door de supermarktmanager eerder naar huis gestuurd. Volgens de manager was dat omdat hij pauze hield, terwijl hij daar geen recht op had. Bij email van dezelfde dag heeft [verzoeker] gevraagd om uitbetaling van de die dag (en eerdere dagen) niet gewerkte uren, waarbij hij heeft gesteld dat hij recht had op een kwartier pauze en dat hij even was gaan pauzeren omdat hij rugpijn had.
1.13.
Na de gebeurtenissen op 6 en 7 mei 2017 is [verzoeker] door Detailconsult uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek heeft plaats gevonden op 12 mei 2017. Bij het gesprek is [verzoeker] geschorst. De brief met de bevestiging van de schorsing bevat de mededeling dat bij Detailconsult het vermoeden was ontstaan dat [verzoeker] direct betrokken was bij o.a. het bewust niet registreren van eindtijden middels het klokapparaat.
1.14.
Detailconsult heeft vervolgens [verzoeker] op 16 mei 2017 op staande voet ontslagen. De brief vermeldt:
[…]
Uit onderzoek is inmiddels gebleken dat jij je daadwerkelijk schuldig hebt gemaakt aan het niet tijdig uitklokken op zaterdag 6 mei jl. waarbij je bewust een half uur later hebt uit geklokt. Op zondag 7 mei jl. heb je bewust pauze genomen, terwijl je daar geen recht op had. […]
Het is helaas niet de eerste keer dat dit voorkomt. […] Wij verwijzen naar ons schrijven van 21 november 2016, ons schrijven van 8 december 2016, ons schrijven van 1 mei 2017 en ons schrijven van 3 mei 2017, waarin wij jou de bedrijfsregels betreffende in- en uitklokken en, het nemen van pauze hebben toegelicht.[…].
1.15.
De brief vermeldt tevens:
Nu je onze organisatie een dringende reden hebt gegeven voor ontslag, ben je aan ons een schadevergoeding verschuldigd. Deze schadevergoeding wordt vastgesteld op het brutosalaris van één loonperiode. De schadevergoeding zal worden verrekend met jouw eindafrekening en eventueel via een civielrechtelijke procedure op jou worden verhaald. […]
1.16.
Bij email van 23 mei 2017 heeft [verzoeker] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet, de schadevergoeding en de verrekening betwist en zich beschik-baar gehouden voor werkzaamheden. Daarbij heeft de gemachtigde van [verzoeker] gesteld dat hij op 6 mei 2017 had doorgewerkt tot het uitklokken, omdat hij zich vergist had in zijn eindtijd, en op 7 mei 2017 geen pauze had genomen maar alleen pijnstillers had gekocht en ingenomen omdat hij rugpijn had.
1.17.
Detailconsult heeft het ontslag op staande voet gehandhaafd.
Het verzoek met nevenvorderingen van [verzoeker]
2. [verzoeker] verzoekt - samengevat en na vermindering van het verzoek - als volgt:
- vernietiging van het ontslag op staande voet van 16 mei 2017
- veroordeling van Detailconsult het loon door te betalen vanaf 12 mei 2017 tot het einde van het dienstverband
- veroordeling van Detailconsult tot betaling van 96,5 onbetaalde uren à € 1.534,35 bruto en € 11,60 netto aan reiskostenvergoeding
- betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging,
alles met veroordeling van Detailconsult in de kosten van de procedure.
Ontslag op staande voet
3. [verzoeker] voert aan, dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, nu het niet onverwijld is gegeven. De gewraakte feiten hebben zich voorgedaan op 6 en 7 mei 2017 en het ontslag op staande voet is pas op 16 mei 2017 gegeven. Er is dan teveel tijd verstreken. Detailconsult heeft onvoldoende voortvarend gehandeld.
4. Daarnaast is [verzoeker] van mening dat (een deel van) de dringende reden niet is bewezen. Detailconsult heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [verzoeker] bewust later heeft uitgeklokt dan het daadwerkelijke einde van de werkafspraak, maar [verzoeker] heeft zich vergist en heeft dus niet bewust en opzettelijk langer doorgewerkt dat was afgesproken. [verzoeker] is ook van mening dat het (zonder toestemming) nemen van een pauze geen dringende reden kan opleveren. [verzoeker] had een goede reden om zijn werk te onderbreken; hij diende als gevolg van opkomende rugklachten een pijnstiller in te nemen. Dit heeft hij besproken met zijn [naam 3] , die als getuige kan worden gehoord.
Niet betaalde uren
5. [verzoeker] heeft Detailconsult op 24 april 2017 gemaand 55,5 nog niet betaalde uren uit te keren. Daarna zijn er nog 41 bijgekomen, die Detailconsult nog aan [verzoeker] dient te voldoen. Ook tijdens de schorsing dient [verzoeker] te worden doorbetaald. Ondanks dat het in de CAO is opgenomen, mag Detailconsult die uren niet inhouden.
Verweer van Detailconsult
6. Detailconsult meent dat het verzoek en de (neven)vorderingen van [verzoeker] afgewezen behoren te worden, nu het dienstverband op 16 mei 2017 rechtsgeldig ten einde is gekomen. Ten aanzien van de vordering omtrent de niet-betaalde uren geldt dat deze ook afgewezen moet worden, nu Detailconsult niets meer aan [verzoeker] verschuldigd is, dus ook geen wettelijke rente en/of buitengerechtelijke kosten.
Ontslag op staande voet
7. Detailconsult is - kort gezegd - van oordeel dat sprake was van een dringende reden, die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Detailconsult heeft daarbij voldoende voortvarend gehandeld. Het verweer van [verzoeker] kan niet leiden tot vernietiging van het ontslag op staande voet.
8. Detailconsult wijst er daarbij op dat het dossier van [verzoeker] rijkelijk gevuld is met waarschuwingen omtrent het uitklokken. In de bedrijfsregels is expliciet opgenomen dat Detailconsult veel waarde hecht aan het correct registreren van werktijden. Daarnaast is opgenomen dat alle medewerkers zich strikt dienen te houden aan op elkaar aansluitende roosters in de supermarkt. [verzoeker] is eerder gewaarschuwd voor identieke overtredingen en hij wist wat de consequentie zou zijn van het opnieuw niet correct registreren van zijn werktijden en/of het zonder toestemming pauze nemen. Detailconsult kon toen het weer gebeurde, niet anders dan het dienstverband onmiddellijk beëindigen.
9. In de periode tussen 8 en 15 mei 2017 heeft Detailconsult onderzoek gedaan naar de feiten. Op 9 mei 2017 is [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek, maar hij kon niet eerder dan 12 mei 2017. Die dag heeft Detailconsult [verzoeker] kant van het verhaal gehoord en heeft de leidinggevende van [verzoeker] nogmaals gesproken. Daarna heeft Detailconsult nader onderzoek gedaan, is overleg gevoerd en heeft zij juridisch advies ingewonnen. Na de incidenten heeft [verzoeker] ook niet meer gewerkt.
Niet betaalde uren
10. Detailconsult heeft met betrekking tot de gevorderde uren heel precies uitgelegd dat en waarom [verzoeker] geen betaling over de door hem gevorderde uren toekomt. Detailconsult verwijst naar haar brief van 13 april 2017. Na het ontslag op staande voet heeft Detailconsult vervolgens op de laatste afrekening 29 uur verrekend met de gefixeerde schadevergoeding, waarop zij uit hoofde van het ontslag op staande voet recht heeft. Detailconsult heeft [verzoeker] op 7 mei 2017 eerder naar huis gestuurd zonder behoud van loon, als disciplinaire maatregel. Volgens de CAO is dat toegestaan. Over dat half uur heeft [verzoeker] dus ook geen recht op salaris.
Beoordeling van de verzoeken en vorderingen
15. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn het verzoek, de nevenvorderingen en het tegenverzoek dermate verweven dat deze gezamenlijk beoordeeld kunnen worden.
15. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of Detailconsult met het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] rechtsgeldig heeft doen eindigen, en daarmee om de vraag of sprake is (geweest) van een dringende reden. Indien dat niet het geval is, komt aan de orde de vraag of de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] moet worden ontbonden en of [verzoeker] daarbij een transitievergoeding toekomt.
Ontslag op staande voet
17. Bij de beantwoording van de vraag of de aan een ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, moeten de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrok-ken, waaronder de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandig-heden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000, 190). In dat verband overweegt de kantonrechter als volgt.
Dringende reden
18. Uit de stukken blijkt, dat bij Detailconsult in verband met de berekening van het loon strenge regels gelden ten aanzien van het uitklokken. Onbetwist door [verzoeker] is voorts gebleven dat bij een roostertijd van 4,5 uur geen recht op pauze bestaat en men zonder toestemming niet van de werkplek mag vertrekken (om pauze te nemen). Deze regels zijn (ook) opgenomen in de bedrijfsregels van Detailconsult. Detailconsult heeft aan de regels voldoende bekendheid gegeven en [verzoeker] was en is van de regels op de hoogte.
18. Vast staat daarnaast dat [verzoeker] binnen korte tijd drie officiële waarschuwingen heeft ontvangen, die gerelateerd zijn aan het onjuist uitklokken en/of zonder toestemming pauze opnemen, en is hij in verband met het uitklokken overgeplaatst naar een ander filiaal. De officiële waarschuwingen dateren van november 2016, april 2017 en begin mei 2017; de overplaatsing van december 2016.
18. Naar het oordeel van de kantonrechter is de onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking door Detailconsult in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd geweest. Detailconsult mag een strikte toepassing van de bedrijfsregels voorstaan en dat strikte beleid is geformuleerd in het bedrijfsreglement waarvan [verzoeker] heeft erkend dat hij daarmee bekend was. Bovendien is het bij herhaling onder zijn aandacht gebracht. Van [verzoeker] mag dan verwacht worden dat hij er extra aandacht aan geeft.
18. Vast staat [verzoeker] op 6 mei 2017 te laat heeft uitgeklokt en op 7 mei 2017 pauze heeft genomen zonder daarvoor toestemming te hebben gekregen van zijn leiding-gevende en zonder dat hij daar qua roosteruren recht op had. Detailconsult heeft toen kunnen besluiten tot ontslag op staande voet. De eerdere waarschuwingen hadden kennelijk niet tot gevolg, dat [verzoeker] zijn houding en handelwijze aanpaste.
18. Dat de laatste waarschuwing van 3 mei 2017 niet spreekt over een dreigend ontslag op staande voet bij herhaling, maar van een schorsing, maakt dit niet anders. Eerdere brieven spreken wel van een ontslag op staande voet als mogelijk sanctie en [verzoeker] had zelf ook kunnen bedenken dat Detailconsult zijn gedrag niet zou blijven tolereren.
18. [verzoeker] heeft nog gesteld dat hij op 6 mei 2017 niet bewust te laat heeft uitgeklokt. Omdat de ontslagbrief bewust te laat uitklokken als reden voor ontslag noemt, terwijl Detailconsult dat niet kan bewijzen, zou het ontslag niet in stand kunnen blijven. Dit standpunt wordt niet gevolgd. De kern van de verweten gedragingen is het stelselmatig te laat uitklokken. Het is niet geloofwaardig dat [verzoeker] niet wist wat hij deed toen hij een half uur te laat uitklokte. Nog daargelaten dat hij er wisselende verklaringen over heeft afgelegd.
18. Voor het pauze nemen geldt hetzelfde. Ook daar heeft [verzoeker] wisselende verkla-ringen over afgelegd, waarbij het net zo ongeloofwaardig is dat hij (alleen) een pijnstiller wilde innemen. Als dat zo was, had hij dat gemakkelijk vooraf tegen de leidinggevende of de supermarktmanager kunnen zeggen. Dat heeft hij niet gedaan, althans dat is niet komen vast te staan.
Onverwijldheid
25. [verzoeker] heeft nog gesteld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, aangezien tussen de incidenten en het ontslag te veel tijd zou zijn verstreken. Geoordeeld wordt dat Detailconsult voldoende voortvarend heeft gehandeld. Het tijdsverloop is bovendien deels door [verzoeker] zelf veroorzaakt. Doordat [verzoeker] elders werkzaam was, was hij niet eerder dan vrijdag 12 mei 2017 in de gelegenheid op gesprek te komen. Na zijn kant van het verhaal te hebben gehoord, is [verzoeker] geschorst en heeft Detailconsult nader onderzoek gedaan, waarbij camerabeelden zijn bekeken, gesprekken zijn gehouden, advies is ingewonnen en overleg is gevoerd. Op 16 mei 2017 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Dat is voldoende onverwijld.
25. Dit alles betekent dat met het ontslag op staande voet het dienstverband tussen Detailconsult en [verzoeker] op 16 mei 2017 rechtsgeldig is geëindigd. Dat betekent dat het verzoek van [verzoeker] wordt afgewezen, evenals zijn nevenvorderingen voor wedertewerkstelling en de loondoorbetaling
De niet betaalde uren
27. [verzoeker] heeft gevorderd uitbetaling van 55,5 onbetaalde uren voor 24 april 2017 (bedoeld zal zijn 24 maart 2017, ktr ) en 41 uur na 24 april 2017 (idem, ktr). Voor wat betreft het aantal van 55,5 gevorderde uren geldt dat Detailconsult bij brief van 13 april 2017 specifiek en gedetailleerd heeft uitgelegd dat, en waarom bepaalde uren wel of niet zijn uitgekeerd. Daartegenover heeft [verzoeker] onvoldoende toegelicht waarom hij meent dat hij toch recht heeft op 55,5 gevorderde uren. De (grondslag van) de gevorderde reiskosten ad € 11,60 zijn door [verzoeker] eveneens onvoldoende onderbouwd. Dit deel van de vordering van [verzoeker] zal derhalve worden afgewezen.
27. De vordering van [verzoeker] over het aantal van 41 uren wordt door de kantonrechter (deels) aldus opgevat, dat [verzoeker] meent dat Detailconsult geen recht heeft op de verrekening van 29 gewerkte uren met de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7: 677 lid 2 jo lid 3 sub a BW. Ten aanzien van de verrekening van die schadevergoeding geldt dat de kantonrechter in beginsel de vordering moet toewijzen, nu [verzoeker] slechts heeft gesteld nog recht op betaling van die uren te hebben, maar omtrent de afwezigheid van opzet of schuld niets heeft gesteld.
27. De kantonrechter is echter van oordeel dat, nu een transitievergoeding niet zal worden toegewezen (vgl rov 32 en 33 en wegens het bepaalde in artikel 7:686a BW) en in de voorbije jaren [verzoeker] goed heeft gefunctioneerd, Detailconsult met de verrekening van bijna een heel periode salaris een stap te ver gaat en handelt in strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7: 611 BW. De verrekende 29 gewerkte uren zullen daarom alsnog aan [verzoeker] moeten worden uitgekeerd.
27. Voor het overige kan de vordering van [verzoeker] ten aanzien van niet uitbetaalde uren na 24 april 2017 niet worden toegewezen, nu deze onvoldoende is onderbouwd.
27. Dit alles betekent dat de nevenvordering van [verzoeker] slechts wordt toegewezen tot het bedrag overeenkomend met 29 uur salaris, vermeerderd met de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst
32. Nu het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen en er geen sprake meer is van een lopende arbeidsovereenkomst, is de voorwaarde waaronder Detailconsult het verzoek heeft ingediend, niet vervuld en zal het verzoek dus niet worden behandeld.
32. Het verzoek van [verzoeker] om een transitievergoeding op de voet van artikel 7:673 BW is gedaan in het kader van het voorwaardelijk tegenverzoek van Detailconsult en kan derhalve niet worden beoordeeld.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
