Uitspraken

In de kern gaat het geschil om het volgende. [gedaagde] is de particuliere erfverpachter van de woning van [eisers gezamenlijk] wenst nu de woning te verkopen, maar de toepasselijke Algemene Bepalingen maken – zoals blijkt uit de afgegeven “rode” opinie – de woning moeilijk financierbaar en dus, aldus [eisers gezamenlijk] , onverkoopbaar. [eisers gezamenlijk] stelt dat de Algemene Bepalingen algemene voorwaarden zijn in de zin van het Burgerlijk Wetboek en de Europese richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en dat deze oneerlijke en onredelijk bezwarende bedingen bevat. Die bedingen zijn, volgens [eisers gezamenlijk] , nietig of vernietigbaar. [gedaagde] betwist dat de nationale en de Europese regelingen voor algemene voorwaarden van toepassing zijn.

De rechtbank overweegt als volgt. De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten tussen verkopers en consumenten (zie artikel 6 van de Richtlijn) waarbij een verkoper is gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die […] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.” [gedaagde] verricht een dienst, namelijk het ter beschikking stellen van het gebruik van het appartement, tegen betaling van de jaarlijkse canon. Dat is een privaatrechtelijke beroepsactiviteit, zoals bedoeld in de Richtlijn, net zoals de publiekrechtelijke uitgifte in erfpacht een publiekrechtelijke beroepsactiviteit van overheidslichamen is (vgl Hoge Raad, 29‑04‑2016, ECLI:NL:HR:2016:769). Daarvoor is niet vereist dat het uitbaten van vastgoed het enige “beroep” (in de zin van onderneming of dienstbetrekking) van [gedaagde] is. Ook is niet relevant dat P & B Holding B.V. de verkopende partij is geweest en evenmin is van belang dat de Algemene Bepalingen op goederenrechtelijk wijze tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde] zijn gaan gelden.

Omdat de Algemene Bepalingen binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, moet de rechtbank de Nederlandse regeling van algemene voorwaarden richtlijnconform uitleggen. Dat betekent dat – alleen al daarom – de rechtbank in beginsel de Nederlandse regeling van artikel 6:231 BW en verder moet toepassen.

De notariële aktes van levering en splitsing zijn verbeterd. Voor zover [eisers gezamenlijk] heeft bedoeld dat zijn (rechts-)positie door de verbetering zou zijn gewijzigd of dat er op een relevant punt verwarring zou zijn gecreëerd, is dat niet onderbouwd. Ook zijn op dit punt geen vorderingen ingesteld: de rechtbank moet daarom uitgaan van de tekst van de verbeterde aktes bij de beoordeling van het geschil. Voor de beoordeling van de vraag of in de verhouding tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde] een beding oneerlijk of onredelijk bezwarend is, is dat echter niet van belang.

De rechtbank moet toetsen of de bedingen oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn en of de bedingen naar nationaal recht onevenredig bezwarend en vernietigbaar zijn. Het verweer dat een eventuele vernietigingsbevoegdheid al verjaard is, slaagt niet. Door [gedaagde] is nog geen beroep gedaan op een van de relevante artikelen in de Algemene Bepalingen. Artikel 6:235 lid 4 BW bepaalt dat de verjaring begint te lopen “na aanvang van de dag waarop op het beding een beroep is gedaan”. Een bevoegdheid deze artikelen te vernietigen kan daarom nog niet verjaard zijn.

Een beding is oneerlijk, als het beding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk en in strijd met de goede trouw verstoort (artikel 3 van de Richtlijn).

Het gaat om de volgende bedingen. Artikel 12 geeft [gedaagde] de bevoegdheid om tegen het begin van een tijdvak (na 25 jaar) de hoogte van de canon aan te passen (lid 1), andere Algemene Bepalingen van toepassing te verklaren (lid 3) en bepaalt dat een geschil over de hoogte van de nieuwe canon aan deskundigen zal worden voorgelegd (lid 4). Artikel 13 bepaalt dat bij een wijziging van het gebruik de canon kan worden herzien. Artikel 26 is een boetebeding.

In de bijlage bij de Richtlijn staan genoemd als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (de zogenoemde blauwe lijst). Op die lijst staan (onder meer) bedingen die [eisers gezamenlijk] een onevenredige schadevergoedingsverplichting opleggen (punt 1, onder e) dat [gedaagde] de bevoegdheid geeft de voorwaarden eenzijdig te wijzigen (punt 1, onder j) of dat [gedaagde] de bevoegdheid geeft de prijs eenzijdig te wijzigen (punt 1, onder l) voor zover [eisers gezamenlijk] in dat geval geen opzeggingsbevoegdheid heeft en voor zover het – kort gezegd – niet gaat om producten “waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen. (punt 2, onder c)”

Het gaat hier (voor [eisers gezamenlijk] ) om een woning en niet om een beleggingsobject: het beroep van [gedaagde] dat het wijzigingsbeding toelaatbaar zou zijn omdat de prijs van het erfpachtrecht verband houdt met fluctuaties op de markt, gaat daarom niet op. Ook is er hier geen reëel opzeggingsrecht: een opzegging zou immers (in beginsel) betekenen dat [eisers gezamenlijk] zonder vergoeding afstand zou doen van het erfpachtrecht waarvoor zij € 200.000,00 heeft moeten betalen. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat de bedingen bedingen zijn die op grond van de Richtlijn oneerlijk kunnen zijn, omdat deze bedingen [gedaagde] de bevoegdheid geven de prijs en de voorwaarden aan te passen, zonder dat er sprake is van een reële opzeggingsmogelijkheid.

Naar Nederlands recht is het niet zo dat een in de bijlage van de Richtlijn genoemd beding (zonder meer) oneerlijk is of moet worden geacht te zijn. De rechtbank moet de bedingen nog steeds concreet toetsen. Met uitzondering van het boetebeding (zie daarvoor r.o. 4.15 en verder) gaat het hier om de bedingen waarover de notaris schrijft dat die voor financierende banken in beginsel onacceptabel zijn, omdat zij niet voldoen aan de door de Nederlandse Vereniging van Banken wenselijk geachte criteria zoals die zijn neergelegd in het rapport ‘Criteria voor de financierbaarheid van bestaande erfpachtrechten, gevestigd vóór 1/4/2012’. Onvoldoende betwist is dat het erfpachtrecht daarmee moeilijk financierbaar is.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft uitgemaakt (HvJEU, C-226/12, 16 januari 2014, “Constructora Principado”) dat een aanzienlijke verstoring van het evenwicht al kan resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument zou verkeren krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast, doordat de inhoud van de rechten die de consument aan het regelend recht ontleend, wordt beperkt of de uitoefening van de die rechten wordt belemmerd door de overeenkomst. Op grond van het regelend recht zou [gedaagde] geen wijzigingsbevoegdheid toekomen: slechts bij onvoorziene omstandigheden en na toetsing door de civiele rechter zouden de gevolgen van de overeenkomst kunnen worden gewijzigd (artikel 6:258 BW).

Tussen partijen is niet in geschil dat een appartementsrecht zoals het onderhavige in beginsel vrij verhandelbaar en overdraagbaar moet zijn. De wijzigingsbedingen maken de woning voor een koper moeilijker financierbaar en belemmeren [eisers gezamenlijk] bij het verkopen van het appartementsrecht. Dat verstoort het onderlinge evenwicht. Daarbij overweegt de rechtbank dat – zoals uit de opinie van de notaris blijkt – alleen voor in privaatrechtelijke erfpacht uitgegeven woningen geldt dat banken terughoudend zullen zijn bij het verstrekken van financiering. Bij in publiekrechtelijke erfpacht uitgegeven woningen speelt dit probleem niet.

Het verweer van [gedaagde] dat de wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn omdat de rechten van [eisers gezamenlijk] voldoende gewaarborgd zijn doordat [eisers gezamenlijk] de nieuwe voorwaarden kan betwisten, de canon door deskundigen kan laten vaststellen en de mogelijkheid heeft de nieuwe voorwaarden aan de bevoegde rechter voor te leggen, kan niet slagen. In de gegeven omstandigheden is het het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid (en niet de inhoud van de wijzigingsbevoegdheid) die het evenwicht verstoort doordat de bedingen de financiering van de woning bemoeilijken.

[gedaagde] stelt onweersproken dat de canon afgekocht kan worden voor een bedrag van € 34.000,00. Hoewel partijen over de gevolgen daarvan niets stellen, ligt voor de hand dat met een afgekocht canon de bedingen ten aanzien van de wijziging van de canon niet aan financierbaarheid in de weg zullen staan. Dat de canon afgekocht kan worden, neemt echter nog niet weg dat in de onderlinge verhoudingen de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn, met name gelet op de hoogte van het bedrag dat gemoeid is met het afkopen van de canon (afgerond 17% van het aankoopbedrag, 10% van de gestelde huidige waarde).

Voor het boetebeding geldt het volgende. Het boetebeding stelt op iedere tekortkoming – toerekenbaar of niet – een eenmalige boete van maximaal tienmaal de canon (thans dus € 8.500,00) en een dagboete van maximaal 3% van de canon (thans € 25,50 per dag). De boete is niet gemaximaliseerd en volledig overgelaten aan de beslissing van de erfverpachter. Op grond van de wettelijke regeling (artikel 6:74 BW) zou [gedaagde] alleen recht hebben op vergoeding van schade, voor zover die schade is veroorzaakt door een aan [eisers gezamenlijk] toe te rekenen tekortkoming.

Voor een geringe of niet toerekenbare tekortkoming kan de boete onevenredig oplopen. Niets in de tekst van het beding verzet zich daartegen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat bij de beoordeling of de schadevergoeding (of boete) die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is in de zin van punt 1, onder e), van de bijlage bij de Richtlijn, moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft. De rechtbank kan dus ook de oneerlijkheid van een beding toetsen zonder dat [gedaagde] een beroep op het boetebeding doet of voorzienbaar is dat zo’n beroep zal worden gedaan.

De wijzigingsbedingen en de boetebedingen verstoren zodoende het evenwicht tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde] aanzienlijk. De bedingen mogen daarom geen werking hebben tussen partijen.

Op grond van de tekst van de verbeterde aktes gaat het om een appartementsrecht op het recht van erfpacht (op een appartementsrecht) en niet om een erfpachtrecht op individualiseerbare appartementsrechten. Daaruit volgt dat een wijziging van de erfpachtvoorwaarden (van het in appartementsrechten gesplitste recht van erfpacht) ook gevolgen heeft voor de verhouding tussen de erfverpachter en de andere appartementsgerechtigden. Vernietiging van deze bedingen of voor recht verklaren dat bedingen vernietigd zijn zou immers ook (goederenrechtelijke) werking hebben tussen [gedaagde] en de andere appartementsgerechtigden. Nu die andere appartementsgerechtigden geen partij zijn in dit geding (en niet vast staat dat de andere appartementsgerechtigden consumenten zijn die aan de Richtlijn bescherming kunnen ontlenen) kan de rechtbank in die rechtsverhoudingen niet ingrijpen. De vorderingen zoals die zijn ingesteld, zijn dus niet toewijsbaar.

Om maximale effectiviteit van de Richtlijn te waarborgen, zal de rechtbank wel voor recht verklaren dat alle drie de bedingen: artikel 12, artikel 13 en artikel 26 geen werking hebben tussen [gedaagde] en [eisers gezamenlijk] of hun rechtsopvolgers. Die verklaring voor recht zit, als het mindere, besloten in de gevorderde verklaring voor recht dat de bedingen nietig zijn. Dit vonnis betreft de bevoegdheid van (rechtsopvolgers van) [gedaagde] om de canon aan te passen voor het appartementsrecht van [eisers gezamenlijk] op het erfpachtrecht. Dit vonnis betreft daarom de rechtstoestand van het appartementsrecht van [eisers gezamenlijk] en kan op grond van artikel 3:17 lid 1 sub e BW worden ingeschreven in de openbare registers.

Ambtshalve overweegt de rechtbank dat deze constitutieve beslissing zich niet leent voor uitvoerbaar verklaring bij voorraad, nu deze beslissing zich niet leent voor tenuitvoerlegging. Dat wil zeggen dat dit vonnis alleen kan worden ingeschreven indien een mededeling van de griffier als bedoeld in artikel 3:17 lid e BW wordt overgelegd.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers gezamenlijk] worden begroot op:

- dagvaarding € 96,01

- griffierecht 288,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 1.288,01

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.