Uitspraken

Beoordeling

4. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5. In de bodemprocedure zal de vraag centraal staan of de apps die [eiser] op 17 en 18 oktober 2017 heeft gestuurd aan Flex Team, door Flex Team opgevat mochten worden als een eenzijdige ontslagname, een en ander in het kader van de wils- en vertrouwensleer zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever zich er daarbij met de nodige zorgvuldigheid van te vergewissen dat de werknemer daadwerkelijk de bedoeling had om ontslag te nemen. Van belang is daarbij onder meer of de werkgever ervan uit mocht gaan dat de werknemer zich de verstrekkende gevolgen, verbonden aan een eenzijdige ontslagname, bewust was, of hij bedenktijd heeft gekregen, of hij werd bij gestaan door een gemachtigde, en wat de gemoedstoestand was van de werknemer toen hij de uitlating deed.

6. Uit het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat Flex Team vanaf aanvang van het dienstverband van [eiser] , hem en een aantal Poolse collega’s in het kader van hun werkzaamheden bij Abbatoir Amsterdam, (gratis) huisvesting ter beschikking heeft gesteld. Aldus kan er voorshands vanuit worden gegaan, dat het verlenen van huisvesting onderdeel is geworden van de arbeidsvoorwaarden.

7. Omstreeks 12 oktober 2017 had het gerucht [eiser] bereikt dat hij mogelijk in Duitsland gehuisvest zou worden in het kader van de verhuizing van de inlener naar Apeldoorn. Uit de apps die [eiser] in de dagen daarna heeft gestuurd blijkt, dat hij bereid was om in Apeldoorn te gaan werken, maar niet bereid was hiervoor in Duitsland te gaan wonen, onder meer vanwege zijn vriendin die in Amsterdam woont en zijn sociale netwerk in Amsterdam. [eiser] heeft meerdere keren aangedrongen op een kamer in Apeldoorn, en ook aangeboden vanuit Amsterdam op en neer te rijden (op eigen kosten) totdat woonruimte in Apeldoorn ter beschikking kwam. In de door Flex Team in reactie hierop gestuurde apps, is geen enkele keer duidelijk aangegeven dat Flex Team aan [eiser] een kamer in Apeldoorn ter beschikking zou stellen, en dat [eiser] niet in Duitsland gehuisvest zou worden.

8. Op grond van het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken, is de kantonrechter gebleken dat de op handen zijnde verhuizing (van niet alleen het werk maar ook de privésituatie) bij [eiser] tot grote onrust leidde. De heer [naam 1] van Flex Team heeft in zijn schriftelijke verklaring aangegeven dat hij in de 6-8 weken voorafgaand aan de verhuizing wekelijks op de bedrijven was, dat hij regelmatig met [eiser] heeft gesproken en dat voor [eiser] huisvesting geregeld was in Uddel (ca 30 km vóór Apeldoorn gezien vanuit Amsterdam). [eiser] heeft dit betwist en gewezen op de overgelegde verhuislijst, waarin achter de naam van [eiser] een Duits adres staat. Ook heeft [eiser] ter zitting gesteld dat de informatieverstrekking met betrekking tot de verhuizing vanuit Flex Team slecht was, en dat (bijvoorbeeld) ook niet werd aangegeven wat werknemers konden ondernemen indien zij het niet eens waren met de voorgestelde verhuizing.

9. Mede bezien in het licht van de vraag of een (voorgenomen) relocatie van werknemers naar Duitsland de toets van goed werkgeverschap en/of een toelaatbare eenzijdige wijziging van een (wezenlijke) arbeidsvoorwaarde kan doorstaan, is het begrijpelijk dat [eiser] onrustig en geëmotioneerd werd van deze plannen. Deze onrust en emoties waren bekend bij Flex Team. Daarnaast is sprake van een taalbarriere en wist Flex Team dat het sociaal netwerk van [eiser] overwegend bestaat uit mede werknemers van Poolse afkomst. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich de gevolgen van een eenzijdige ontslagname bewust was of hierop is gewezen en voorts is gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich van rechtskundige bijstand had voorzien op het moment dat hij de apps van 17 en 18 oktober 2017 stuurde. Tenslotte is [eiser] reeds één dag na het sturen van de app van 18 oktober 2017, die door Flex Team als opzegging is opgevat, hierop terug gekomen en heeft hij aangegeven zich ziek te melden. In het licht van deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat Flex Team de apps van [eiser] van 17 en 18 oktober 2017 niet mocht opvatten als een eenzijdige ontslagname.

Ten aanzien van de loonvordering (petitum onder III – bedoeld is II)

10. Flex Team heeft (subsidiair) als verweer aangevoerd dat de loonvordering moet worden afgewezen nu [eiser] een loonvordering tijdens ziekte instelt, en op grond van artikel 7:629a BW een deskundigenbericht over gelegd moet worden.

11. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 7:629a BW wijst de rechter een vordering “tot betaling van loon als bedoeld in artikel 629” af, indien geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. In het onderhavige geval is de loonvordering - blijkens het petitum onder III (bedoeld zal zijn: II) - niet gebaseerd op artikel 7:629 BW maar op artikel 7:628 BW. Dat onder I primair wordt gevorderd dat Flex Team wordt veroordeeld om [eiser] op te roepen voor het spreekuur van de Arbo arts, en subsidiair hem weer tewerk te stellen, doet hieraan niet af. Het feit dat [eiser] niet meer heeft gewerkt na 18 oktober 2017, komt voor risico van de werkgever op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.

12. Ten aanzien van de hoogte van het toe te wijzen loon wordt het volgende overwogen. Flex Team heeft onbetwist gesteld dat de werkgever tijdens ziekte verplicht is 91 % door te betalen, en geen 100 %. Het is op dit moment volstrekt onduidelijk of [eiser] ziek was omstreeks 18 oktober 2017, of die ziekte heeft voortgeduurd en of hij inmiddels hersteld is. Dat dit niet is komen vast te staan is een omstandigheid die in dit geval voor rekening en risico van de werkgever komt, reden waarom het volledig loon zal worden toegewezen. Mocht achteraf blijken dat dit teveel is, omdat sprake is geweest van een (gehele of gedeeltelijke) ziekteperiode, dan zal het verschil door [eiser] terug betaald moeten worden.

15. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd, en de wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot 50 % over de achterstallige bedragen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om te matigen.

16. Flex Team zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.