zaaknummer / rolnummer: C/13/650044 / KG ZA 18-661 MvdV/JvS
Vonnis in kort geding van 1 augustus 2018
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[naam N.V.] N.V.,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 22 juni 2018,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Ulestraten,
tegen
de stichting
STICHTING HET RIJKSMUSEUM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Wanroij te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [naam N.V.] en Het Rijksmuseum worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 18 juli 2018 heeft [naam N.V.] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het Rijksmuseum heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [naam N.V.] mr. Wuijster en [naam directeur] (directeur);
aan de zijde van Het Rijksmuseum: mr. Van Wanroij en [naam hoofd inkoop en aanbesteding] (hoofd inkoop en aanbesteding).
2 De feiten
2.1.
Het Rijksmuseum heeft een Europese aanbesteding in twee percelen uitgeschreven voor busvervoer van leerlingen van de bovenbouw van het lager onderwijs en de onderbouw van het VMBO-onderwijs vanuit het hele land naar het Museumplein. Het Rijksmuseum heeft gekozen voor een niet-openbare procedure. Deze bestaat uit een selectiefase, waarin maximaal vijf partijen voor elk perceel worden geselecteerd, die vervolgens worden uitgenodigd om in de inschrijvingsfase een offerte in te dienen.
2.2.
[naam N.V.] heeft als potentiele gegadigde voor deze opdracht enkele vragen aan Het Rijksmuseum gesteld, die Het Rijksmuseum heeft beantwoord in de Nota van Inlichtingen. [naam N.V.] heeft daarna geen verzoek tot deelneming ingediend en is derhalve niet voor selectie in aanmerking gekomen.
2.3.
[naam N.V.] heeft op 1 mei 2018 een klacht ingediend bij Het Rijksmuseum en vervolgens, na beantwoording door Het Rijksmuseum op 3 mei 2018, bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie).
2.4.
Het Rijksmuseum heeft op 7 mei 2017 aan de Commissie meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure niet werd opgeschort gedurende de behandeling van de klacht.
2.5.
De Commissie heeft de klacht van [naam N.V.] bij advies van 13 juni 2018 gedeeltelijk gegrond verklaard.
2.6.
Bij e-mail van 13 juni 2018 heeft [naam N.V.] aan Het Rijksmuseum gevraagd of zij bereid was het advies in de lopende aanbestedingsprocedure te verwerken.
2.7.
Bij brief van 18 juni 2018 heeft Het Rijksmuseum bericht dat zij aan het advies geen consequenties zou verbinden voor wat betreft de lopende aanbestedingsprocedure waarna [naam N.V.] het Het Rijksmuseum op 22 juni 2018 in kort geding heeft gedagvaard.
2.8.
Op 16 juli 2018 heeft Het Rijksmuseum bekend gemaakt dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan [naam 1] en [naam 2] .
3 Het geschil
3.1.
[naam N.V.] vordert het volgende:
I. Het Rijksmuseum te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en Het Rijksmuseum te verbieden op basis van de aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten of aan een gesloten overeenkomst uitvoering te geven, en te gebieden – voor zover Het Rijksmuseum de overheidsopdracht nog wil gunnen – over te gaan tot heraanbesteding van de overheidsopdracht, op rechtmatige wijze en voor zover van toepassing conform nadere instructie en aanwijzing is het vonnis;
II. Het Rijksmuseum te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [naam N.V.] dat hij proactief, aanhoudend en consequent – op basis van steeds dezelfde argumenten – bezwaar heeft gemaakt bij zowel Het Rijksmuseum als bij de Commissie, zodat hij zijn recht niet heeft verwerkt om in dit stadium van de aanbestedingsprocedure te mogen dagvaarden. Uit het [naam arrest] -arrest volgt immers niet dat er onmiddellijk gedagvaard moet worden zodra een gegadigde bezwaar heeft. Het doel van dit arrest is dat eventuele bezwaren zo vroeg en zo duidelijk als mogelijk worden geformuleerd, zodat eventuele onregelmatigheden kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. [naam N.V.] stelt zich op het standpunt dat hij dit heeft gedaan, maar dat Het Rijksmuseum heeft geweigerd haar onrechtmatige handelen te corrigeren.
Verder stelt [naam N.V.] dat Het Rijksmuseum onvoldoende heldere en transparante beoordelingscriteria heeft gehanteerd, waardoor zij zich een te grote en oncontroleerbare beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden. Dit is in strijd met de aan-bestedingsrechtelijke beginselen, waaronder transparantie, objectiviteit en proportio-naliteit.
3.3.
Het Rijksmuseum heeft daartegen aangevoerd dat zij primair van mening is dat [naam N.V.] te laat is met dit kort geding. Door niet in te schrijven en niet tijdig kenbaar te maken dat hij voornemens was om de geldigheid van deze aanbesteding aan de rechter voor te leggen, heeft [naam N.V.] zijn rechten verwerkt om nu nog, terwijl de selectiefase al lang voorbij is en zelfs de offertefase inmiddels is afgerond en in een voorlopige gunning heeft geresulteerd, in kort geding tegen deze aanbesteding op te komen. In ieder geval heeft [naam N.V.] daar volgens Het Rijksmuseum thans geen voldoende zwaarwegend rechtens te respecteren belang bij.
Subsidiair is Het Rijksmuseum van mening dat deze aanbesteding niet onrechtmatig is verlopen en dat de minimumeisen en selectiecriteria niet strijdig zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van proportionaliteit en transparantie.
Meer subsidiair is Het Rijksmuseum van mening dat [naam N.V.] zich ten onrechte op het standpunt stelt dat deelname aan de aanbesteding voor hem onmogelijk was. Uit zijn eigen stellingen in de dagvaarding blijkt immers het tegendeel.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
Ontvankelijkheid
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Het Rijksmuseum betreft de niet-ontvankelijkheid van [naam N.V.] omdat hij niet heeft ingeschreven en dus zijn rechten heeft verwerkt. Overwogen wordt als volgt.
4.3.
Het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen is in beginsel aan inschrijvers voorbehouden. Dat laat echter onverlet dat onder bepaalde omstandigheden ook niet-inschrijvers kunnen klagen en om een heraanbesteding kunnen vragen indien zij daarbij - tegenover de belangen van de aanbestedende dienst en de andere inschrijvers - een voldoende zwaarwegend belang hebben. De enkele omstandigheid dat niet is ingeschreven leidt dus niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid. Het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking. De belangen van alle betrokken dienen te worden afgewogen.
Belangenafweging
4.4.
Het Rijksmuseum heeft betoogd dat een belangenafweging leidt tot een afwijzing van de vorderingen van [naam N.V.] . Het Rijksmuseum heeft daarvoor de volgende omstandigheden naar voren gebracht:
- de inhoudelijke bezwaren van [naam N.V.] zijn reeds op 1 mei 2018 (de datum waarop de klacht bij Het Rijksmuseum werd ingediend) ontstaan en er bestond derhalve geen reden om (ruim) twee maanden – nadat die bezwaren bij brief van 3 mei 2018 door Het Rijksmuseum werden afgewezen – te wachten met het aanhangig maken van een kort geding;
- er is nimmer toegezegd of het vertrouwen gewekt dat de aanbestedings-procedure – naar aanleiding van de door [naam N.V.] bij de Commissie ingediende klacht – opgeschort zou worden;
- [naam N.V.] heeft geen verzoek tot deelneming aan de aanbestedingsprocedure ingediend;
- [naam N.V.] heeft in de periode van 4 mei tot 13 juni 2018 geen contact met Het Rijksmuseum opgenomen, zodat er geen aanleiding bestond om van de oorspronkelijke tijdsplanning af te wijken;
- [naam N.V.] heeft nimmer kenbaar gemaakt dat hij een kort geding aanhangig zou gaan maken;
- [naam N.V.] was bekend met de planning van de aanbestedingsprocedure en hij is pas tot dagvaarding overgegaan nadat de termijn waarbinnen tegen het selectiebesluit kon worden opgekomen was verstreken;
- [naam N.V.] is sinds 13 juni 2018 bijgestaan door een advocaat.
4.5.
Voor de te maken belangenafweging is het volgende van belang. [naam N.V.] kan worden verweten dat hij na afwijzing van zijn bezwaren op 1 mei 2018 niet direct rechtsmaatregelen heeft getroffen teneinde de rechtmatigheid van de aanbesteding te laten beoordelen. Van [naam N.V.] – die naar eigen zeggen frequent op aanbestedingen inschrijft – mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is, althans begrijpt dat een spoedige beoordeling door de rechter noodzakelijk is teneinde de belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijvende partijen niet te zeer te schaden. Uitgangspunt is dat alle betrokkenen voortvarendheid in acht nemen. De aanbestedingsprocedure is na 1 mei 2018 voortgezet zonder dat de betrokken ermee rekening behoefden te houden dat nog vertraging of erger: stopzetting van de aanbestedingsprocedure zou kunnen volgen. Uit het indienen van een klacht bij de Commissie had Het Rijksmuseum niet hoeven afleiden dat rechtsmaatregelen getroffen zouden worden. De Commissie kan slechts een niet-bindend advies geven.
Hierbij weegt mee dat Het Rijksmuseum op 7 mei 2018, direct nadat zij via de secretaris van de Commissie van de klacht van [naam N.V.] vernam en nog vóór het verstrijken van de termijn om een verzoek tot deelneming in te dienen, aan de Commissie heeft meegedeeld dat zij de aanbesteding niet zou opschorten. Dit bericht is diezelfde dag door de secretaris van de Commissie aan [naam N.V.] doorgestuurd. Gelet op die mededeling had het op dat moment op de weg van [naam N.V.] gelegen om een keuze te maken: inschrijven of rechtsmaatregelen treffen. Wachten op een (gunstig) oordeel van de Commissie was geen optie.
Het standpunt van [naam N.V.] dat hij niet heeft ingeschreven omdat dan afstand zou worden gedaan van het recht om zich op gebreken of tegenstrijdigheden in de Selectieleidraad te beroepen, zoals in 2.1.4. van die leidraad staat, kan hem niet baten. Hij had zich immers bij de inschrijving alle rechten kunnen voorbehouden. Een bepaling als 2.1.4. kan er niet aan in de weg staan dat de rechtmatigheid van de aanbesteding wordt getoetst. Indien [naam N.V.] had ingeschreven had hij binnen de Alcatel-termijn een kort geding procedure tegen de uitsluiting aanhangig kunnen maken waarin hij de bezwaren (en daarmee indirect ook tegen de selectiecriteria) naar voren had kunnen brengen. [naam N.V.] heeft er voor gekozen om niets te doen, hetgeen voor zijn risico dient te blijven.
Hier tegenover staan de belangen van Het Rijksmuseum om de aanbesteding met voortvarendheid te kunnen afronden en tijdig met het ‘Museumbussenproject’ van start te kunnen gaan en de belangen van de andere inschrijvers, die inmiddels ongetwijfeld veel tijd en geld in de procedure hebben gestoken. Deze belangen wegen in dit geval zwaarder dan het door [naam N.V.] gestelde belang dat in rechte onderzocht wordt of de onderhavige procedure voldoende transparant, objectief en proportioneel is geweest. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [naam N.V.] voorshands dienen te worden afgewezen.
4.6.
[naam N.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Het Rijksmuseum worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat € 980,00
------------- +
Totaal € 1.606,00
4.7.
De door Het Rijksmuseum gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [naam N.V.] in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Het Rijksmuseum en tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
veroordeelt [naam N.V.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekenings-exploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
