Uitspraken

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

12. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

12. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Amsta naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d en dat herplaatsing niet in de rede ligt. Ter toelichting dient het volgende.

12. Als uitgangspunt heeft te gelden dat Amsta reeds in 2013 kritiek had op het functioneren van [verweerder] en dat die kritiek ook voorafgaand aan de procedure bij de kantonrechter in 2016 nog bestond. Amsta heeft [verweerder] , gelet op de beschikking van het hof, onvoldoende in de gelegenheid gesteld om diens functioneren te verbeteren op grond van een duidelijk plan van aanpak en het aanbieden van scholing.

12. Amsta heeft zich de kritiek van het hof aangetrokken en, nadat de arbeidsovereenkomst was hersteld, een verbeterplan opgesteld. In dat plan van aanpak is verwoord welke concrete kritiekpunten Amsta op [verweerder] heeft en welke punten verbetering behoeven (zie 1.7). Daarnaast is weergegeven wat er van [verweerder] wordt verwacht. Als hulpmiddel om de gestelde doelen te bereiken is een aantal opdrachten verwoord. Voorts is scholing en ondersteuning door een coach aangeboden.

12. Met [verweerder] zijn vervolgens diverse gesprekken gevoerd waarin de voortgang van het functioneren van [verweerder] aan de orde is geweest. In de verslagen die van die gesprekken zijn gemaakt is opgetekend dat [verweerder] niet (voldoende) vooruitgang boekte en dat er meer van hem werd verwacht. Het is niet onbegrijpelijk dat [verweerder] druk heeft ervaren bij het doorlopen van het verbetertraject. In zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat verbetertrajecten voor werknemers spannend zijn. Ook kan worden aangenomen dat de eerdere procedure voor [verweerder] stress met zich heeft gebracht. Dat betekent echter niet dat Amsta om die reden minder eisen aan [verweerder] mocht stellen. Amsta heeft bovendien voorafgaand aan het inzetten van het traject eerst met [verweerder] een gesprek gevoerd waarin ook hij zijn hart kon luchten. Amsta heeft bij het opstellen van het plan en de gezette doelen niet onzorgvuldig gehandeld, ook niet door [verweerder] in een ander team te plaatsen. Gesteld noch gebleken is dat er binnen dat team andere functie-eisen golden dan de eisen aan de functie van [verweerder] van medewerker begeleiding.

12. Vast is komen te staan dat [verweerder] niet werkt volgens de gemaakte zorgplannen, ook niet na het verbetertraject terwijl door Amsta voldoende is toegelicht dat dit van groot belang is voor de cliënten. De kantonrechter twijfelt in dit verband niet aan de bedoelingen van [verweerder] : ook hij wil zich zo goed mogelijk inzetten voor de zorg aan cliënten en die zorg ook geven. Alleen verliest [verweerder] uit het oog dat Amsta als werkgever daarover een instructiebevoegdheid heeft en dat [verweerder] die instructies moet volgen. [verweerder] kan, temeer omdat er ook in teamverband wordt gewerkt, niet op eigen houtje van protocollen afwijken. [verweerder] heeft niet getoond dat inzicht thans, na het verbetertraject, te hebben verkregen. Ook op de andere punten, bijvoorbeeld het nakomen van afspraken en het ontwikkelen van kennis en vaardigheden, is voldoende aannemelijk gemaakt dat het functioneren van [verweerder] niet de gewenste groei heeft doorgemaakt.

12. De kantonrechter is verder, gelet op de omstandigheden van dit concrete geval, van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] elders binnen Amsta binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. De kritiekpunten van Amsta hebben direct betrekking op de zorg voor cliënten. De kritiekpunten waren er in het verleden en bestaan nu nog steeds, ondanks het ingezette verbetertraject. Ook tijdens de zitting heeft [verweerder] niet kunnen overtuigen dat hij inziet dat de wijze waarop hij invulling geeft aan de functie niet voldoende aan de maat is, gezien de eisen die binnen Amsta hieraan worden gesteld. Op een andere plek binnen Amsta zal dat wederom een probleem worden.

12. De arbeidsovereenkomst zal gelet op het voorgaande worden ontbonden. Bij deze stand van zaken behoeven de beide andere opzeggingsgronden, verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsrelatie, geen bespreking meer. Er zal rekening worden gehouden met de geldende opzegtermijn, onder aftrek van de proceduretijd als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW. Ingevolge de arbeidsovereenkomst is de wettelijke opzegtermijn van toepassing. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW worden voor bepaling van de duur van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten in een geval als de onderhavige, waarin de werkgever wordt veroordeeld het dienstverband te herstellen, geacht niet onderbroken te zijn. Dit betekent dat thans een opzegtermijn geldt van drie maanden, omdat het dienstverband langer dan 10 jaar heeft geduurd. De arbeidsovereenkomst zou dan in beginsel eindigen per 1 februari 2019. De proceduretijd bedraagt 11 weken, hetgeen neerkomt op een einde van de arbeidsovereenkomst op 16 november 2018. Omdat opzegging van de arbeidsovereenkomst in het onderhavige geval per de eerste van de maand geschiedt, is de ontbindingsdatum 1 december 2018.

12. Anders dan Amsta heeft betoogd, is er van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen sprake. Dat [verweerder] zich bewust niet aan de regels houdt is niet aannemelijk geworden. Zoals hij zelf stelt is hij een man van de praktijk en het was Amsta bekend dat [verweerder] geen vooropleiding voor de functie had. Uit de stukken en hetgeen is toegelicht komt inderdaad een beeld van [verweerder] naar voren als iemand die vanuit de praktijk handelt en het is hem gedurende het verbetertraject niet gelukt om meer te gaan handelen aan de hand van geldende plannen en protocollen. Dat is iets anders dan bewust negeren om het negeren.

12. De vraag die vervolgens nog moet worden beantwoord is of [verweerder] aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Voor beantwoording van voormelde vraag, alsmede van de vraag hoe hoog die vergoeding is, is van belang van welke arbeidsduur in een situatie als de onderhavige moet worden uitgegaan. Die vraag is in het onderhavige geval temeer van belang, omdat de overgangsregeling voor oudere werknemers van toepassing zou kunnen worden, hetgeen meebrengt dat de transitievergoeding hoger uitpakt. Een expliciete regeling in de wet ontbreekt.

12. De kantonrechter onderscheidt drie mogelijke varianten van welke duur van de arbeidsrelatie moet worden uitgegaan bij het bepalen van de transitievergoeding:

23. Amsta heeft betoogd dat alleen de duur van de herstelde arbeidsovereenkomst van belang is. Amsta wijst er in dit verband op dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden en dat er een periode van langer dan zes maanden geen dienstverband is geweest, namelijk over de periode 1 januari 2017 tot 1 november 2017. Volgens Amsta is er op 1 november 2017 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten.

23. [verweerder] heeft betoogd dat van variant c moet worden uitgegaan. [verweerder] wijst erop dat het hof de beschikking van de kantonrechter heeft vernietigd en dat dit meebrengt dat de arbeidsovereenkomst niet meer als ontbonden kan worden beschouwd. [verweerder] heeft in dit verband wel opgemerkt dat er een cassatieberoep tegen die beschikking is ingesteld en dat dit één van de punten is waartegen een middel is gericht. Maar ook als blijkt dat de eerdere arbeidsovereenkomst wel is ontbonden, moet de periode als één geheel worden gezien, aldus [verweerder] .

23. De kantonrechter oordeelt als volgt. Indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en dus ten onrechte is beëindigd, moet daaruit in beginsel de conclusie worden getrokken dat het dienstverband had behoren voort te duren. Het systeem van de wet gaat daar echter niet zonder meer vanuit. Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter niet. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst die is ontbonden, geëindigd blijft. Het hof dat tot de conclusie is gekomen dat dit ten onrechte is gebeurd (en dus eigenlijk tot de conclusie komt dat de arbeidsovereenkomst had behoren voort te duren), kan de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof kan dit alleen doen als daar om is gevraagd door de werknemer. Het hof is hiertoe echter niet gehouden. Als het hof meent dat herstel niet in de rede ligt, kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. Dat kan het hof ook ambtshalve doen (MvT, kamerstukken II 2013/14, 33818,3, p 34-35). Als het hof besluit dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, bepaalt het hof zelf per wanneer dat herstel moet plaatsvinden. Het hof kán bepalen herstel met terugwerkende kracht moet plaatsvinden maar dat hóeft niet (MvT kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p 119-120).

23. Uit de systematiek van de wet en de bedoeling van de wetgever volgt dat een onterecht ontbonden arbeidsovereenkomst geëindigd blijft. Dit is ook het geval als herstel met terugwerkende kracht plaatsvindt vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd. Weliswaar is in de parlementaire geschiedenis door de minister opgemerkt dat “als de rechter de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde te herstellen, is geen sprake van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst” maar die opmerking kwam voort uit een vraag over wanneer de rechter voorzieningen kan treffen. Uit het antwoord blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat bedoeld is dat alleen in dát geval de ontbonden dienstbetrekking niet meer als geëindigd moet worden beschouwd.

23. Hoewel het hof de beschikking van de kantonrechter heeft vernietigd, gaat ook het hof ervan uit dat de ontbonden arbeidsovereenkomst geëindigd blijft. Dat volgt uit de veroordeling om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Wel heeft het hof overwogen dat ervan uit wordt gegaan dat de transitievergoeding door [verweerder] wordt terugbetaald.

23. Indien ervan wordt uitgegaan dat de ontbonden arbeidsovereenkomst geëindigd blijft, komt de vraag op of de werkgever de toegekende transitievergoeding verschuldigd blijft. De wetgever lijkt te vinden van niet: in kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7 (p. 74 onderaan) is opgenomen dat de wetgever van mening is dat het recht op een transitievergoeding herleeft ingeval een arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat de reeds toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald. De werkgever kan afzien van terugvordering, maar dat is aan de werkgever. Er zijn vervolgens vragen gesteld over de situaties dat de werknemer de transitievergoeding reeds heeft aangewend, bijvoorbeeld in een situatie als de onderhavige, waarin het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Daarop heeft de minister geantwoord dat de situatie van herstel zich niet vaak zal voordoen, gelet op het tijdsverloop en de mogelijkheid om in plaats van herstel een billijke vergoeding toe te kennen.

23. In de MvT op artikel 7:682 BW (onderdeel CC) is verder de volgende toelichting te vinden:

“(…)

Het zesde lid voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren tellen de dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst mee; zie artikel 7:672, achtste lid (nieuw), BW. Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald (…)”.

Naar het oordeel van de kantonrechter ligt het in de rede om ten aanzien van de transitievergoeding van hetzelfde begrip “dienstjaren” uit te gaan als die welke hier aan de orde is.

30. Op grond van al het voorgaande moet naar het oordeel van de kantonrechter voor het antwoord op de vraag of de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is hersteld, recht heeft op een transitievergoeding bij beëindiging van die herstelde overeenkomst én de hoogte daarvan, de duur van de ontbonden arbeidsovereenkomst én de herstelde arbeidsovereenkomst worden samengeteld. De kantonrechter acht het niet van doorslaggevend belang of het herstel binnen zes maanden na de beëindiging heeft plaatsgevonden, omdat het bepaalde in artikel 7:673 lid 4 sub b. BW voor andere situaties is geschreven en deze bepaling zich niet verhoudt met de opmerkingen van de minister in de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor onder 28 en 29). De periode waarin er geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan telt niet mee. Voor die periode kan de rechter zonodig een voorziening treffen. Dat het hof dat in het onderhavige geval niet heeft gedaan, leidt niet tot een ander oordeel.

30. Deze wijze van bepaling van het recht op transitievergoeding is ook gerechtvaardigd, omdat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst impliceert dat de eerdere arbeidsovereenkomst ten onrechte is geëindigd, dat herstel nog tot de mogelijkheden behoorde en dat de werknemer voor wat betreft de transitievergoeding zo veel mogelijk in de situatie moet worden gebracht als die waarin de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Eventuele nadelige gevolgen daarvan komen voor risico van de werkgever.

30. In geval, zoals hier aan de orde, de transitievergoeding die op grond van de (onterechte) ontbinding aan de werknemer is toegekend door de werknemer is behouden, dan dient dat brutobedrag uiteraard in mindering te strekken op het uiteindelijke brutobedrag waar de werknemer bij het einde van het dienstverband recht op heeft.

30. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een arbeidsduur van 10 jaar en 1 maand (9 jaar, vermeerderd met 1 jaar en 1 maand).

30. Volgens het van toepassing zijnde artikel 7:673a lid 1 BW heeft de werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en deze overeenkomst 10 jaar of langer heeft geduurd, aanspraak op een hogere transitievergoeding. Met toepassing van de hiervoor genoemde variant c vordert [verweerder] een vergoeding van € 27.625,00, onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 8.308,00 bruto.

30. Zoals hiervoor overwogen komt de kantonrechter uit op variant b. Het hierbij behorende bedrag aan transitievergoeding dient te worden berekend aan de hand van het brutosalaris (inclusief deeltijdfactor nu [verweerder] niet volledig werkt), vakantietoeslag en emolumenten. [verweerder] is in zijn bij verweerschrift overgelegde berekening uitgegaan van een bedrag van in totaal € 2.857,75 bruto per maand, van welk bedrag, nu Amsta de juistheid hiervan niet (voldoende) heeft bestreden, ook de kantonrechter zal uitgaan. Met toepassing van de factoren van leeftijd en duur van de arbeidsrelatie van 10 jaar en 1 maand, komt de kantonrechter uit op een verschuldigd bedrag aan transitievergoeding van € 24.794,36 bruto. Onder aftrek van de reeds betaalde transitievergoeding van € 8.308,00 bruto, zal aan [verweerder] een bedrag van € 16.486,36 bruto aan transitievergoeding worden toegekend.

30. Nu de kantonrechter gelet op het voorgaande op variant b uitkomt, Amsta toekenning van een transitievergoeding bestrijdt en er mogelijk verschil van mening is over de hoogte van het bij variant b behorende bedrag, zal de kantonrechter Amsta nog in de gelegenheid stellen desgewenst het verzoek in te trekken.

30. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval dat Amsta het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.