Uitspraken

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

Als primaire grondslag van de vordering stelt [eiser] dat [gedaagde] in artikel 7.4 SLA zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de nakoming van alle uit de SLA voortvloeiende verplichtingen van VDM.

De SLA wordt op basis van de in de SLA opgenomen rechtskeuze beheerst door Nederlands recht (artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)). Het Nederlands recht beheerst hiermee de uitleg (zie 4.4), het bestaan (zie 4.5) en de (niet-)nakoming (zie 4.19 e.v.) van de in artikel 7.4 SLA bedoelde “guarantee (borgtocht)”.

Partijen zijn het eens over de uitleg van artikel 7.4 SLA, namelijk dat dit artikel een borgtocht behelst in de zin van artikel 7:850 BW en als zodanig moet worden toegepast.

[gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer dat hij de borgtocht nooit is aangegaan. De borgtocht is nimmer met [gedaagde] besproken. [gedaagde] wist niet beter dan dat hij namens de vennootschap tekende. Hij heeft de in de Engelstalige overeenkomst over de borgtocht opgenomen passages niet gelezen. [gedaagde] was ten tijde van het ondertekenen van de SLA zwaar ziek en heeft van te voren geen concept gezien. De borgstelling zit verstopt in artikel 7.4, terwijl in de kop van de SLA geen melding wordt gemaakt van de borgstelling of van [gedaagde] als partij. Aldus [gedaagde] .

Dit verweer wordt niet gevolgd. [gedaagde] heeft volgens de wilsvertrouwensleer van de artikelen 3:33 en 3:35 BW wel degelijk de overeenkomst van borgtocht gesloten, namelijk door ondertekening van de SLA. [gedaagde] doet kennelijk een beroep op het bepaalde in artikel 3:34 BW op basis waarvan de borgtocht zou kunnen worden vernietigd omdat wil en verklaring van [gedaagde] niet overeenstemden wegens het tijdelijk gestoord zijn van de geestvermogens. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is echter veel te weinig gesteld. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat [gedaagde] niet alleen namens “de” vennootschap heeft getekend; hij heeft drie handtekeningen onder de SLA geplaatst: voor VDM, voor Eko en voor zichzelf, welke drie contractspartijen ook direct onder de kop van SLA als zodanig zijn opgesomd.

[gedaagde] voert het verweer dat de borgtocht rechtsgeldig is vernietigd door zijn echtgenote mevrouw [echtgenote] , nu voor het aangaan van de borgtocht de vereiste toestemming van die echtgenote ontbrak.

De vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en zo ja, in welke vorm deze toestemming moet worden verleend, of zij kan worden vervangen door een beslissing van de rechter of een andere autoriteit, alsmede welke de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 10:40 BW). Deze bepaling geldt ongeacht het recht dat het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten beheerst, en ongeacht het recht dat van toepassing is op de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten (artikel 10:41 BW).

[gedaagde] heeft zijn verweer gebaseerd op de (Nederlandsrechtelijke) artikelen 1:88 en 1:89 BW. In reactie hierop heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het Nederlands recht hier niet van toepassing is omdat [echtgenote] ten tijde van het aangaan van de borgtocht haar gewone verblijfplaats in [woonplaats] had. [gedaagde] heeft vervolgens betoogd, mede onder overlegging van een verklaring van [echtgenote] , dat die gewone verblijfplaats Nederland was zodat het Nederlands recht van toepassing is.

Als veronderstellenderwijs met [gedaagde] wordt aangenomen dat [echtgenote] ten tijde van het aangaan van de borgtocht haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zodat de vernietigingsactie van [echtgenote] naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, is de conclusie – zoals blijkt uit het hierna overwogene – dat de vernietigingsactie faalt en dat [eiser] recht heeft op nakoming van de borgtocht door [gedaagde] . De rechtbank begrijpt [eiser] aldus dat hij bij deze uitkomst geen verweer voert tegen de door [gedaagde] ( [echtgenote] ) in het kader van het beroep op de artikelen 1:88 en 1:89 BW ingenomen stelling dat [echtgenote] ten tijde van het aangaan van de borgtocht haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zodat dat dat laatste in dit geding als vaststaand kan worden aangenomen.

De vernietigingsactie en het toestemmingsvereiste in het algemeen worden dus beheerst door Nederlands recht.

Artikel 1:88 BW bepaalt, voor zover hier van belang:

Volgens de in lid 1 sub c geformuleerde hoofdregel behoefde [gedaagde] de toestemming van zijn echtgenote [echtgenote] , nu hij zich als borg heeft verbonden. Het is niet in geschil dat [echtgenote] die toestemming ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet heeft gegeven.

Volgens de in lid 1 sub c genoemde uitzondering gold het toestemmingsvereiste niet als [gedaagde] zich destijds als borg verbond in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dus als het afgeven van borgstellingen zelve behoorde tot de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (vgl. Hoge Raad 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526). Van deze uitzonderingssituatie is in deze zaak, zo is niet in geschil, geen sprake.

De tweede uitzondering op de hoofdregel van het toestemmingsvereiste is neergelegd in lid 5. Voor toepasselijkheid van die uitzondering is, naast de eisen omtrent bestuur en aandeelhouderschap, vereist dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt (in casu dus de rechtshandeling van de lening van € 500.000), zélf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (zie Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, rechtspraak.nl).

Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in lid 5 gestelde eisen aan bestuur en aandeelhouderschap komt het niet slechts aan op de exacte letter van de wet maar op de beoordeling of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt (vgl. Hoge Raad 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN1402, rechtspraak.nl).

De vervolgvraag is of de lening van € 500.000 is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van VDM. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Het is niet in geschil dat de lening is gesloten ter (her)financiering van de productie van boten, terwijl (het doen) produceren van boten de kernactiviteit van VDM is. Het is wel zo, afgaande op de stellingen van [gedaagde] in dit kader, dat deze wijze van financiering afweek van de standaardfinancieringswijze (namelijk financiering door de klant), maar dit maakt niet dat wat betreft de onderhavige lening niet meer kan worden gesproken van een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van VDM. Uit de aanhef van de SLA en de stellingen van partijen blijkt dat VDM vaker naast vooruitbetalingen door klanten financiering in de vorm van onderhandse leningen (van beperkte duur) verkreeg. De onder de SLA verstrekte lening diende onder meer ter aflossing van een dergelijke lening. De conclusie zou mogelijk anders zijn indien zonder het aangaan van de lening een faillissement van VDM aanstaande was (vgl. Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, rechtspraak.nl), maar dat hiervan sprake was is niet althans onvoldoende gesteld. Hiervan is overigens ook geen concreet bewijs aangeboden. De omstandigheden dat de verstrekker van de lening die met de lening van [eiser] werd afgelost dringend behoefte had aan terugbetaling van zijn opeisbare lening en dat de bonduitgifte die voorzien was om op de lange duur aan de financieringsbehoefte van VDM te voldoen uiteindelijk niet tot stand is gekomen, brengen niet met zich mee dat deze lening niet binnen de normale uitoefening van het bedrijf viel.

De conclusie is dat [gedaagde] voor het aangaan van de borgtocht geen toestemming van [echtgenote] nodig had. De actie van vernietiging van de borgtocht heeft dus geen rechtsgevolg gehad, zodat de borgtocht geldig is.

Gegeven het bestaan en de geldigheid van de borgtocht voert [gedaagde] aan dat het hier om een particuliere borgtocht gaat, dat er geen maximum bedrag in de overeenkomst van borgtocht is genoemd, en dat dit eraan in de weg staat dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot de boeterente van 20%, en andere bijkomende kosten zoals de buitengerechtelijke kosten.

In artikel 7:857 BW is de particuliere borgtocht geregeld. Het gaat om borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die handelde (a) noch in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, (b) noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Het gedeelte onder (b) is afgestemd op artikel 1:88 lid 5 BW, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 444). Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot artikel 1:88 BW, gaat het in casu dus niet om een particuliere borgtocht.

Meer subsidiair voert [gedaagde] aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak kan maken op een rente van 20% per jaar. Het was immers nimmer de intentie dat de lening zo lang zou uitstaan en [gedaagde] behoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat hij met een dergelijke claim werd geconfronteerd, aldus [gedaagde] . Daarmee heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld voor het oordeel dat de verwezenlijking van het (zeer) hoge renterisico en de aansprakelijkheid van [gedaagde] daarvoor in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.

De wettelijke handelsrente is niet bovenop de contractuele vertragingsrente toewijsbaar.

Wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten heeft [eiser] de omvang betwist, maar niet wezenlijk betwist dat er kosten zijn gemaakt. Nu voor de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke incassokosten de omvang van de incassohandelingen niet relevant is en de vordering verder niet is betwist, is die toewijsbaar.

Hiertegen heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd. Deze vordering is dus toewijsbaar. De beoordeling van de zaak in reconventie maakt dat niet anders.

Het verstekvonnis moet worden bekrachtigd. De subsidiaire gronden van de eis, die in de loop van het geding in verzet nog door [eiser] zijn aangevoerd, behoeven geen behandeling.

[gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in verzet, aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op € 3.099 aan salaris advocaat (1 punt, tarief VII). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.

[gedaagde] stelt ten eerste dat het conservatoir beslag nietig is omdat het proces-verbaal van beslaglegging niet aan hem is betekend; een zodanig exploot is ook niet in het geding gebracht, aldus [gedaagde] .

Op grond van artikel 726 jo. artikel 505 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) diende het proces-verbaal van inbeslagneming op straffe van nietigheid niet later dan drie dagen na de inschrijving in de openbare registers, aan [gedaagde] te worden betekend.

5.2.2.

In de verstekzaak zijn destijds zijdens [eiser] betekeningsstukken overgelegd op verzoek van de rolgriffier. Uit die stukken blijkt het volgende. [eiser] heeft op 1 november 2016 aan het openbaar ministerie exploot gedaan van het proces-verbaal van inbeslagneming (d.d. 31 oktober 2016) op de wijze die is voorgeschreven in artikel 55 lid 1 Rv en artikel 7 Uitvoeringswet Haags Betekeningsverdrag, waarmee [eiser] tijdig gehandeld heeft. De in [woonplaats] aanwezige Central Authority in de zin van het Haags Betekeningsverdrag heeft vervolgens op verzoek van het openbaar ministerie gehandeld conform artikel 5 van het Haags Betekeningsverdrag, waarin voor zover hier van belang staat (in de Nederlandse vertaling):

(…)

Artikel 5

De centrale autoriteit van de aangezochte Staat belast zich met de betekening of de kennisgeving van het stuk of het doen betekenen of kennisgeven daarvan,

a) hetzij met inachtneming van de vormen, in de wetgeving van de aangezochte Staat voorgeschreven voor de betekening of de kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en bestemd zijn voor zich aldaar bevindende personen,

b) hetzij met inachtneming van een bijzondere, door de aanvrager verzochte vorm, mits deze niet in strijd is met de wet van de aangezochte Staat.

Behoudens in het geval bedoeld in het eerste lid onder b, kan het stuk altijd worden afgegeven aan degene voor wie het bestemd is, zo deze het vrijwillig aanneemt.

(…)

Van de onder b) bedoelde mogelijkheid heeft [eiser] / het openbaar ministerie geen gebruik gemaakt. Artikel 6 van het Haags Betekeningsverdrag bepaalt als volgt, voor zover hier van belang:

(…)

Artikel 6

De centrale autoriteit van de aangezochte Staat, of de daarvoor door die Staat aangewezen autoriteit, maakt een verklaring op die moet overeenstemmen met het modelformulier voor zodanige verklaringen, dat als bijlage aan dit Verdrag is toegevoegd.

De verklaring behelst dat aan de aanvrage uitvoering is gegeven en vermeldt tevens de vorm waarin, de plaats waar en het tijdstip waarop dit is geschied, alsmede de persoon aan wie het stuk is afgegeven. In voorkomend geval worden in de verklaring de omstandigheden vermeld die de uitvoering van de aanvrage hebben belet.

(…)

De autoriteiten in [woonplaats] hebben op het formulier als bedoeld in artikel 6 van het Haags Betekeningsverdrag aangegeven

that the document has not been served, by reason of the following facts:

l’interessé n’a pas déféré aux convocations motivées qui lui ont été adressées

en dat – dus – geen sprake ervan is geweest dat aan de aanvrage uitvoering is gegeven (in de Engelstalige versie van het verdrag: that the document has been served) op een van de in het verdrag aangegeven wijzen. In het door de lokale ‘deurwaarder’ (l’Agent de Police Judiciaire) ingevulde document dat eveneens bij de stukken zit, staat aangegeven:

De deurwaarder heeft dus geconstateerd dat [gedaagde] daadwerkelijk woonplaats heeft op het aangezochte adres in [woonplaats] , maar dat hij niet is aangetroffen en dat hij niet heeft gereageerd op aan hem geadresseerde oproepingen.

[gedaagde] vordert opheffing van het beslag wegens ongegrondheid van de vordering in conventie. Nu de vordering in conventie gegrond is gebleken, zal het beslag niet worden opgeheven.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op € 543 aan salaris advocaat (2 halve punten, tarief II). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.