Uitspraken

Inzet van deze procedure is vergoeding door BinckBank aan de Leden (indirect via Genisys danwel rechtstreeks) van de door hen aan Genisys nominaal ter beschikking gestelde beleggingsgelden. Daarbij houdt partijen in de kern verdeeld of, en zo ja wanneer, BinckBank van de door [naam secretaris] gepleegde fraude als secretaris van Genisys op de hoogte was of moest zijn en of zij eerder onderzoek had moeten doen en had moeten ingrijpen dan zij heeft gedaan. De rechtbank zal de vorderingen van Genisys c.s. beoordelen met inachtneming van het volgende toetsingskader.

Tussen BinckBank en Genisys was sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Ingevolge artikel 7:401 BW moet Binckbank bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen, welke zorgplicht in dit geval verder wordt ingekleurd door artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden van BinckBank waarin staat dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt.

Voorts brengt volgens vaste rechtspraak de maatschappelijke positie van banken een bijzondere zorgplicht met zich, zowel jegens hun cliënten als jegens derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Banken spelen een centrale rol in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake. Zij zijn op die gebieden bij uitstek deskundig en beschikken over informatie die anderen missen. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels in de Wft en de daarop gegronde nadere regelgeving.

De maatschappelijke functie van banken rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde van in ieder geval particuliere cliënten die in een contractuele relatie tot de bank staan en van eventuele particuliere derden. Onder particuliere cliënten worden ook begrepen rechtspersonen die uitsluitend het verlengstuk zijn van zulke particuliere personen, zoals een beleggingsclub.

Uit de jurisprudentie volgt dat van een bank kan worden verwacht dat zij een onderzoek start naar ongebruikelijke (beleggings)activiteiten indien zij zich bewust is van dergelijke ongebruikelijke transacties en van het daaraan verbonden gevaar. Het moet gaan om “subjectieve wetenschap” bij de bank van ongebruikelijke activiteiten (zie HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, hierna: [naam] -arrest). Anders dan Genisys c.s. bepleiten is “behoren te weten” van dergelijke activiteiten dus niet voldoende voor het in het leven roepen van een onderzoeksplicht.

Genisys c.s. betogen dat in de contractuele relatie tussen BinckBank en Genisys een ruimere onderzoeksplicht geldt dan in het [naam] -arrest is aangenomen en dat BinckBank in het algemeen een “pro-actieve houding” jegens Genisys behoorde aan te nemen. De rechtbank volgt Genisys c.s. hierin niet. Van enige contractuele bepaling waaruit zo’n verderstrekkende onderzoeksplicht blijkt, is niet gebleken. De relatie tussen Genisys c.s. en BinckBank was er een van execution only. Dit betekent, kort gezegd, dat BinckBank slechts orders van Genisys uitvoerde. Zij gaf geen beleggingsadvies, hield geen zicht op behaalde resultaten en was niet verantwoordelijk voor het door Genisys gekozen beleggingsbeleid of -resultaat. BinckBank faciliteert geen betalingsverkeer. Een rekeninghouder bij BinckBank kan slechts naar vooraf opgegeven tegenrekeningen bij een andere bank bedragen laten overboeken. Het verkeer van gelden van Genisys c.s. bij BinckBank beperkte zich tot automatisch verwerkte overboekingen naar vooraf door het bestuur van Genisys opgegeven tegenrekeningen. De transacties van Genisys vielen weliswaar onder het algemene toezicht dat BinckBank heeft op (transacties van) haar klanten. BinckBank is net als iedere andere financiële instelling immers gebonden aan bepaalde monitoringsverplichtingen, zoals de verplichtingen onder de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme en de bewaking van de verplichte margin van haar klanten op grond van de Wft. Dat zij in die laatstbedoelde taken tekortgeschoten is, is niet gesteld of gebleken.

Ook in de relatie tussen BinckBank en Genisys geldt (aldus) dat de bank, (pas) zodra zij weet heeft van ongebruikelijke activiteiten op de beleggingsrekening van Genisys, die mogelijk een gevaar opleveren voor Genisys (bijvoorbeeld in de vorm van het handelen in strijd met een vergunningplicht), verplicht is onderzoek te verrichten.

De rechtbank komt nu toe aan bespreking van de door Genisys c.s. geformuleerde “red flags” in de tijdlijn (zie 3.2), die in haar visie tot onderzoek van BinckBank hadden moeten nopen. Op voorhand wordt hierbij opgemerkt dat Genisys c.s. haar verwijten heeft geformuleerd kennelijk zonder daarbij het juiste toetsingskader voor ogen te hebben.

Vast staat het volgende. BinckBank heeft bij aanvang van de relatie met Genisys de gebruikelijke customer due dilligence uitgevoerd. Zij heeft onder andere de statuten van Genisys beoordeeld, die in lijn waren met de modelstatuten van de Nederlandse Centrale Vereniging van Beleggingsstudieclubs. BinckBank heeft daarnaast de gegevens van de bestuurders van Genisys ontvangen en gecontroleerd. Ook is BinckBank nagegaan of de openingsdocumenten, waaronder een aan de individuele bestuurders afgegeven volmacht, rechtsgeldig waren ondertekend. Verder heeft BinckBank Genisys gewezen op de Vrijstellingsregeling Wft om als beleggingsstudieclub aanspraak te kunnen maken op een vrijstelling van de vergunningplicht. Het voltallige bestuur van Genisys heeft zowel begin als eind 2009 verklaard te voldoen en te zullen blijven voldoen aan de vereisten voor vrijstelling.

Genisys c.s. stellen dat indien BinckBank met de opening van de rekening en het accepteren van de volmacht aan [naam secretaris] niet het alleenrecht had verschaft om ongelimiteerd en onbeperkt te handelen op de beurs met het verenigingsvermogen, er geen inleg van individuele leden had kunnen plaatsvinden. Genisys c.s. hebben er op gewezen dat:

( i) er sprake was van collectief beheer van individuele gelden;
(ii) er sprake was van een informele vereniging, en voor BinckBank van een beleggingsstudieclub, waarbij de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de vereniging, met alle risico’s vandien;
(iii) er een ongelimiteerde bevoegdheid was voor [naam secretaris] en een andere bestuurder om over het vermogen te beschikken;
(iv) de privérekening van [naam secretaris] aan de beleggingsrekening was gekoppeld; en

( v) [naam secretaris] een beloning zou ontvangen voor zijn werkzaamheden (in de vorm van een korting op de provisie), die tussen hem en BinckBank was overeengekomen.

Geen van deze omstandigheden – afzonderlijk noch in samenhang bezien – rechtvaardigen de conclusie dat BinckBank nader onderzoek had moeten verrichten alvorens haar dienstverlening in 2009 aan Genisys aan te bieden. Deze omstandigheden zonder meer duiden immers niet, en zeker niet in het licht van hetgeen hiervoor in 4.9 is vastgesteld, op wetenschap van BinckBank van (aanstaande) ongebruikelijke (beleggings)activiteiten. De omstandigheden (i) en (ii) zijn normaal voor een beleggingsstudieclub en duiden niet op een risico dat de Wft zal worden overtreden. Wat omstandigheid (iii) betreft heeft BinckBank aangevoerd dat zij de geldigheid van de volmacht heeft gecontroleerd. Dat bestuurders bevoegd zijn over het vermogen van de vereniging te beschikken is noodzakelijk om voor rekening van de vereniging transacties te kunnen verrichten en wijst op zichzelf niet op een risico dat nader onderzoek zou vergen. Het koppelen van een tegenrekening van een bestuurder van, in dit geval, een beleggingsstudieclub aan de beleggingsrekening (omstandigheid (iv) )is niet als een ongebruikelijke activiteit aan te merken. Wat omstandigheid (v) betreft is niet gesteld of gebleken dat BinckBank hiervan op de hoogte was, zodat hieruit ook niet is af te leiden dat Binkbank op dit punt nader onderzoek had kunnen en moeten verrichten. Overigens staat vast dat de Leden er wel van op de hoogte waren dat [naam secretaris] korting op de provisie bedong en dat als een hem persoonlijk toekomende vergoeding beschouwde.

Genisys c.s. hebben een grafiek overgelegd die de inleg en het behaalde resultaat over de periode januari 2009 tot en met januari 2015 laat zien. Die grafiek toont vanaf juni 2013 een exponentiële toename van de ingelegde gelden en een steeds groter wordend negatief resultaat. Volgens Genisys c.s. hadden vanaf begin 2013 de feitelijke activiteiten van [naam secretaris] , gezien de toename van de inleg en het aantal transacties, objectief bezien niet meer met een beleggingsclub van doen.

Al aangenomen dat de feitelijke activiteiten van [naam secretaris] vanaf begin 2013 inderdaad ongebruikelijk waren voor een beleggingsstudieclub, geldt dat Genisys c.s. niets hebben gesteld waaruit de wetenschap van BinckBank hiervan kan worden afgeleid. Dit had, gezien de uitgebreide toelichting die BinckBank ter comparitie heeft gegeven over de praktische uitvoering van de execution only-relatie, waarbij de bank geen zicht hield op behaalde resultaten, wel op hun weg gelegen. Genisys c.s. konden – gelet op het geschetste juridisch kader – niet volstaan met de stelling dat BinckBank van deze feitelijke activiteiten van [naam secretaris] had “behoren te weten”.

Vast staat dat [naam secretaris] op 1 april 2014 is gebeld door de heer [naam relatiemanager] , relatiemanager van BinckBank. Uit het transcript van het telefoongesprek dat Genisys c.s. hebben overgelegd, en waarvan de inhoud tussen partijen niet ter discussie staat, blijkt het volgende. [naam relatiemanager] merkt het telefooncontact aan als een “servicecall”. Hij meldt [naam secretaris] dat hij bezig is met de “retourprovisie” voor de rekening van Genisys en verder: “(…) die staffels hebben we geïntroduceerd ook om de klant te belonen en te inspireren meer te doen, maar nu blijkt dat u al kwartalen lang in de laagste staffel terecht komt”. [naam relatiemanager] deelt mee dat hij de provisie na instemming van [naam secretaris] zal “vastzetten” op een lager tarief.

Nadat [naam secretaris] zich akkoord had verklaard met de aanpassing van de provisieafspraken legt hij – zo blijkt uit het transcript – [naam relatiemanager] zelf nog een andere vraag voor (“Ik heb trouwens nu ik je toch aan de lijn heb een andere vraag”). [naam secretaris] blijkt naar het zogenoemde PBM marginsysteem te vragen. Vervolgens bespreken [naam relatiemanager] en [naam secretaris] dat op dat moment het SBM – het standaard margin berekeningsysteem – van toepassing is en dat het PBM – het portfolio based margin berekeningssysteem – een “aanzienlijke grote verbetering” voor Genisys zal zijn omdat de vrije bestedingsruimte (VBR) dan veel groter zou zijn. [naam relatiemanager] geeft [naam secretaris] vervolgens achtergrondinformatie over het PBM-systeem en deelt hem mee dat de “tekortenprocedure veel strenger en veel scherper” is. Dit houdt in – aldus [naam relatiemanager] – dat het tekort op de dag dat het wordt herkend en gezien bij BinckBank, ook weer moet zijn opgeheven. [naam relatiemanager] informeert [naam secretaris] vervolgens over de procedure de hij moet volgen om “het PBM” aan te vragen, te weten door middel van het ondertekenen van een formulier. [naam secretaris] kondigt aan het formulier te zullen invullen en toesturen, aldus nog steeds het (transcript van het) telefoongesprek.

Het verwijt van Genisys c.s. aan BinckBank is dat de bank ten tijde van dit telefoongesprek inzicht had in het verloop en de (negatieve) resultaten van de rekening en dus niet had mogen instemmen met toepassing van het PBM-systeem. Het onderzoek dat Binckbank naar aanleiding van dit verzoek had moeten verrichten zou een “red flag” hebben opgeleverd, aldus Genisys. Dit verwijt is niet terecht. Volgens de uitgebreide toelichting van BinckBank ter comparitie, die Genisys c.s. niet hebben bestreden, was het gezien de hevige concurrentie in de markt niet ongebruikelijk dat via de telefoon prijsafspraken of kortingen werden besproken, zoals [naam secretaris] en [naam relatiemanager] hebben gedaan. Verder volgt uit die toelichting dat in de interne applicatie van [naam relatiemanager] (en zijn collega’s die service calls plegen) het “interne klantbeeld” en het rendement op de rekening niet in één oog opslag te zien zijn. Daarvoor moesten meerdere handelingen worden verricht. In zijn scherm zag de medewerker alleen de provisie op kwartaalbasis. BinckBank heeft toegelicht dat het rendement met opzet niet direct zichtbaar is voor medewerkers, dit uit oogpunt van privacybescherming en om te voorkomen dat medewerkers ‘per ongeluk’ advies geven aan klanten. De rechtbank is van oordeel dat tegen de achtergrond van het feit dat het hier ging om een execution only-relatie bij een gesprek over provisie in beginsel geen aanleiding bestaat om na te gaan welk beleggingsresultaat de cliënt heeft behaald.

Het dossier biedt evenmin aanknopingspunten voor de stelling van Genisys c.s. dat BinckBank ten tijde van het telefoongesprek wist van substantiële vermogens-verschuivingen tussen de beleggingsrekening en de tegenrekening op naam van [naam secretaris] . Overigens staat niet ter discussie dat de tegenrekening op naam van [naam secretaris] niet alleen werd gebruikt voor betalingen aan hemzelf, maar ook voor doorbetalingen aan de Leden, zodat eventuele wetenschap van vermogensverschuivingen naar [naam secretaris] niet zonder meer tot wetenschap van ongebruikelijke transacties zou hebben geleid.

Vast staat dat na de invoering van het PBM-systeem, ook een strengere tekortenprocedure in werking trad. Vast staat ook dat indien niet tijdig het margintekort wordt ingelopen, het systeem automatisch een melding bij de afdeling credit risk genereert. Vanuit de afdeling credit risk is driemaal – voor het eerst in juli 2014 – contact opgenomen met [naam secretaris] . In de andere gevallen van een margintekort aan de zijde van Genisys is daarvan uitsluitend op automatische wijze – dus niet via persoonlijk contact – melding aan [naam secretaris] gedaan.

Genisys c.s. hebben erop gewezen dat in de zaak Fibonacci, genoemd naar een andere beleggingsclub, BinckBank het standpunt heeft ingenomen dat “(…) omdat Fibonacci sinds december 2014 meerdere malen in de zogenoemde tekortenprocedure terecht kwam, een nader onderzoek [is] ingesteld” (zie rechtbank Amsterdam 3 maart 2015, RBAMS:2015:1246, r.o. 3.3.). Hieruit leiden Genisys c.s. af dat BinckBank zich tot onderzoek gehouden acht, indien een cliënt meermalen in de tekortenprocedure terecht is gekomen. Nog daargelaten dat daaruit nog niet volgt dat er in die situaties ook een rechtsplicht tot onderzoek is, geldt het volgende. BinckBank heeft ter comparitie toegelicht dat in de zaak Fibonacci een andere vorm van beleggen (langlopende opties) aan de orde was dan in de onderhavige zaak (dagopties). Fibonacci had – aldus de onbestreden toelichting van BinckBank – meer bestedingsruimte dan Genisys, bij Fibonacci nam deze ruimte alsmaar af en ging deze “hard door het nulpunt”, terwijl bij Genisys vaker sprake was van een bestedingsruimte “dicht bij de nul”, die door eigen ingrijpen steeds weer werd gecorrigeerd. De conclusie luidt dan ook dat de vergelijking met de zaak Fibonacci mank gaat en dat ook het gegeven dat Genisys driemaal in de tekortenprocedure terechtkwam, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen “red flag” oplevert die BinckBank tot onderzoek had moeten nopen.