Uitspraken

Voor de beoordeling van het verzoek en het verweer is van belang of [verzoeker] als statutair directeur van [verweerster] beschouwd kan worden ten tijde van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft dat betwist op de zelfde gronden als in de procedure die heeft geleid de beschikking van 15 november 2018.

Het in dit geding gevoerde verweer van [verzoeker] dat hij niet als statutair bestuurder kan worden beschouwd omdat hij niet als zodanig is benoemd, moet worden verworpen omdat zijn persoonlijke management B.V. wel als zodanig is benoemd en hij bovendien feitelijk in persoon als bestuurder is opgetreden, welke situatie geheel gelijk moet worden gesteld aan een persoonlijke benoeming als bestuurder.

[verzoeker] betwist dat en stelt dat hij het verzoekschrift op 15 oktober 2018 en dus tijdig heeft ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland. Dat het geding daarna is doorverwezen naar de kantonrechter te Amsterdam en vervolgens naar de handelsrechter te Amsterdam, doet daar niet aan af.

Nu de rechtbank tot de conclusie komt dat [verzoeker] als statutair bestuurder moet worden beschouwd geldt voor de vraag of sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW dat een statutair bestuurder uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk is voor de resultaten van de onderneming en de organisatie, en dat hij als hoofd van de organisatie een voorbeeldfunctie binnen de onderneming heeft.

De rechtbank heeft in de beschikking van 15 november 2018 het volgende overwogen:

Het bestuurderschap van [verzoeker] en [naam ondernemer 1] is in 2014 aangevangen met de oprichting van [verweerster] . Juist doordat sprake was van een beginnende, op uitbreiding gerichte onderneming die aanvankelijk nog geen winst maakte, waardoor de loonkosten nog zoveel mogelijk moesten worden beperkt, bestond het bestuurderschap van [verzoeker] en [naam ondernemer 1] voor een groot deel uit het zelf uitvoeren van de verschillende operationele werkzaamheden, waaronder magazijnwerk, werk in de winkels, en het onderhouden van contacten met franchisenemers.

Niet in geschil is dat [verzoeker] in de eerste jaren zijn functie met veel inzet en toewijding heeft uitgeoefend, en dat [verweerster] mede door zijn toedoen een gestage groei heeft doorgemaakt en is uitgegroeid tot de onderneming die het nu is, bestaande uit meerdere winkels, al dan niet van (onder)franchisenemers, en de webshop.

[verzoeker] heeft niet betwist dat op enig moment de relatie en samenwerking met zijn medebestuurder [naam ondernemer 1] onder druk is komen te staan. Deze spanning kwam voort uit de kentering die [naam ondernemer 1] waarnam in het functioneren van [verzoeker] , namelijk dat [verzoeker] minder inzet toonde, minder beschikbaar of bereikbaar was, zijn afspraken niet (tijdig) nakwam en zijn werkzaamheden minder zorgvuldig verrichte, bijvoorbeeld wat betreft het opgeruimd achterlaten van winkels. Dit blijkt mede uit de verschillende WhatsApp-berichten en de verklaringen van de franchisenemers en werknemers van [verweerster] en de overige werkrelaties (2.20 tot en met 2.25). Aan de spanning droeg verder bij dat [verzoeker] , zoals [verweerster] voldoende gemotiveerd heeft gesteld en [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, in de zomer van 2017 tijdens werktijd op het kantoor van [verweerster] cocaïne heeft gebruikt en zich later tijdens een gezamenlijke vakantie met [naam ondernemer 1] opnieuw cocaïne heeft laten bezorgen.

Vastgesteld kan worden dat [verzoeker] verschillende malen op zijn functioneren en zijn inzet is aangesproken (zoals blijkt uit WhatsApp-berichten 2.7, 2.10, 2.11, 2.12 en 2.13) en dat in het voorjaar van 2017 gesprekken tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] met een externe consultant hebben plaatsgevonden. Ondanks dat [verzoeker] stelt dat deze gesprekken zagen op de bedrijfsvoering en de onderlinge samenwerking, blijkt uit de facturatie (2.9) dat ook in deze gesprekken het functioneren van [verzoeker] onderwerp van gesprek is geweest.

Desondanks blijkt niet, althans onvoldoende, dat [verzoeker] zich deze kritiek heeft aangetrokken of zijn functioneren in positieve zin heeft aangepast. Dit volgt onder meer uit de in het geding gebrachte verklaring van medeoprichter [naam ondernemer 2] (2.26). Deze was, nadat de verhouding tussen [verzoeker] en [naam ondernemer 1] in oktober 2017 onder hoogspanning was komen te staan, door [verzoeker] actief bij het management van [verweerster] betrokken om de samenwerking tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] weer vlot te trekken. Uit zijn verklaring blijkt dat [verzoeker] ook in de periode daarna weinig inzet toonde of beschikbaar was, zijn taken vaak niet of niet zoals afgesproken afmaakte en tegelijkertijd wel zelf de wens uitsprak om minder te gaan werken. In diezelfde periode was daarnaast sprake van toenemende, vergelijkbare klachten van franchisenemers en werknemers van [verweerster] , zoals uit hun reeds aangehaalde verklaringen blijkt.

In de vaststelling dat dit algehele beeld mede ontstaat uit een aanzienlijke hoeveelheid van door [verweerster] in het geding gebrachte producties, ligt besloten dat niet, zoals [verzoeker] heeft bepleit, sprake is van enkele incidenten die worden uitvergroot. Evenmin kan de betwisting door [verzoeker] van onderdelen van die producties afzonderlijk, aan de consistentie van dat beeld afdoen. Belangrijker nog is dat de verhouding met medebestuurder [naam ondernemer 1] ernstig te wensen over bleef laten en niet verbeterde en dat de oorzaak hiervan was gelegen in het eigen functioneren en de inzet van [verzoeker] .

Dat betekent dat geen van de betwistingen of verweren van [verzoeker] aan de conclusie in weg staat dat, in lijn met hetgeen [verweerster] in haar oproepingsbrief heeft vermeld, de verhouding tussen medebestuurders [naam ondernemer 1] en [verzoeker] gedurende een langere periode steeds meer onder druk is komen staan en dermate ernstig verstoord is geraakt, dat in alle redelijkheid van [verweerster] niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten, een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Bij een dergelijke verstoorde relatie tussen bestuurders onderling is eveneens sprake van een verschil van inzicht over het te voeren beleid in de zin van de h-grond van hetzelfde artikellid.

[verweerster] heeft nog betoogd dat ook sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (de e-grond), te weten zijn cocaïnegebruik (4.16). De e-grond veronderstelt gedrag van de werknemer dat door de werkgever als ontoelaatbaar wordt beschouwd. Met dat laatste, dat een zekere urgentie impliceert, verhoudt zich niet dat [verweerster] dit gedrag eerst een jaar later als ontslaggrond heeft aangevoerd.

Hetzelfde geldt voor de door [verweerster] gestelde grond dat [verzoeker] ongeschikt is om de werkzaamheden te verrichten (de d-grond). Voor het aannemen van deze grond is ook in het geval van een statutair bestuurder ten minste vereist dat een deugdelijk gedocumenteerd verbetertraject is gevolgd. [verweerster] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aan deze eis in geval van [verzoeker] is voldaan.

Vervolgens is nog in geschil of [verweerster] aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. In het licht van de aanwezig geachte gronden onder g en h, het feit dat het gaat om een statutair bestuurder en een onderneming van beperkte omvang, moet met [verweerster] worden geconcludeerd dat herplaatsing van [verzoeker] binnen [verweerster] niet in de rede ligt.

Uit het voorgaande volgt dat aan de vereisten voor de verzochte ontbinding wordt voldaan, zodat het verzoek van [verweerster] toewijsbaar. Rekening houdend met het bepaalde in artikel 671b lid 8 sub a BW zal de rechtbank de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2019 (voorwaardelijk) ontbinden.”

Partijen hebben hierover in dit geding nogmaals hun standpunten naar voren gebracht. Voor zover [verzoeker] aanvullende verklaringen van betrokkenen in het geding heeft gebracht, zijn dat verklaringen van personen die vinden dat [verzoeker] wel goed functioneerde, te weten verklaringen van [namen verklaarders] . Die verklaringen kunnen naar het oordeel echter niet afdoen aan de binnen het management van [verweerster] , en in het bijzonder tussen [verzoeker] en [naam ondernemer 1] gerezen situatie, zoals in de beschikking van 15 november 2018 besproken. Deze verklaringen kunnen dan ook niet afdoen aan de door de rechtbank in die beschikking aangenomen g-grond en h-grond.
Ook hetgeen [verzoeker] thans inbrengt tegen de verklaringen die aan de beschikking van 15 november 2018 ten grondslag zijn gelegd, leidt niet tot een ander oordeel. Bij de betwisting van de eerder in het geding gebrachte verklaringen is de strekking van het betoog dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [verzoeker] niet naar behoren functioneerde. Dat doet echter niet af aan de conclusie dat de arbeidsverhouding wegens de onvrede zoals die met name binnen het management team bestond over zijn functioneren zo ernstig was, dat van een voldragen g-grond sprake was, terwijl ook de h-grond van toepassing was. De rechtbank acht het daarom niet nodig nader in te gaan op de over en weer ingenomen standpunten inzake de verklaringen die aan de beschikking van 15 november 2018 ten grondslag zijn gelegd.

Dat de rechtbank ook in dit geding uitgaat van de aanwezigheid van de g-grond en de h-grond neemt niet weg dat er reden kan zijn aan [verzoeker] op grond van het bepaalde in artikel 7:682 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen, namelijk als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat [verweerster] hem totaal heeft verrast met het ontslag. Er zijn met hem nooit functioneringsgesprekken gevoerd. Partijen hebben weleens een discussie gehad over de wijze van samenwerken, maar [verweerster] (en [naam ondernemer 1] en [naam medewerker 1] ) hebben nooit formeel aan de bel getrokken bij [verzoeker] .

Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat het op de weg van [verweerster] had gelegen om te zeggen wat er speelde op het moment dat [verzoeker] de borgstelling zou gaan tekenen. Hij stelt te zijn misleid, nu hij minder dan een maand voor de aankondiging van het ontslag een borgstelling aanvaardde van € 100.000 en hij een overlijdensrisicoverzekering heeft gesloten welke is verpand ten behoeve van de kredietverstrekker.

[naam ondernemer 1] en [naam ondernemer 2] hebben over de gang van zaken ter comparitie de onder 2.28 en 2.29 weergegeven verklaringen afgelegd.

Hetgeen over en weer is aangevoerd over de hoogte van een te bepalen billijke vergoeding is niet van belang voor zover het er van uit gaat dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW.
De rechtbank zal de billijke vergoeding bepalen op een wijze die en op het niveau dat, aansluit bij de omstandigheden van het geval. Het ernstigste verwijt betreft de borgstelling die [verzoeker] heeft getekend. Die zou hij zeker niet hebben getekend als hem te kennen was gegeven dat werd overwogen de arbeidsverhouding te beëindigen. Nu deze borgstelling een voorwaardelijke verbintenis is, kan het daardoor dreigende nadeel worden opgeheven door een voorwaardelijke billijke vergoeding toe te kennen tot het bedrag van de borgstelling.
Daarnaast wordt een billijke vergoeding toegekend op de grond dat [verweerster] aan [verzoeker] niet kenbaar heeft gemaakt dat de klachten over zijn functioneren zo zwaar wogen dat als zijn inzet en functioneren niet zou verbeteren door de andere aandeelhouders een ontslagprocedure zou worden voorbereid. Het gaat hier om een gemiste kans om zich te verbeteren. Onzeker is of [verzoeker] zich zo zou hebben verbeterd dat dit tot herstel van (ook volgens [verzoeker] zelf, zie onder 2.29) ernstig verziekte verhoudingen zou hebben geleid. Dus is ook onzeker of en hoe lang de arbeidsverhouding zou zijn voortgezet als [verzoeker] wel duidelijk was gemaakt dat zijn ontslag als statutair directeur werd overwogen. Daarom moet onder afweging van de goede en kwade kansen worden geschat welk nadeel door deze gemiste kans is ontstaan. Indien [verweerster] [verzoeker] de duidelijkheid had gegeven die hier heeft ontbroken, acht de rechtbank de kans dat het uiteindelijk (na kortere of langere tijd) tot een breuk zou zijn gekomen groter dan de kans dat de arbeidsverhouding zou zijn voortgezet. Daarom zal de rechtbank gezien dit ernstige verwijt een billijke vergoeding toekennen van € 20.000,-.
De rechtbank zal dus in totaal een billijke vergoeding toekennen van € 120.000,-. Met het oog op de financiële positie van [verweerster] zal deze, zoals verzocht, mogen worden betaald in termijnen, te weten maandelijkse termijnen van € 5.000,- waarvan de eerste dient te worden betaald uiterlijk op 31 mei 2019, en vervolgens steeds voor het einde van elke maand. Van die vergoeding wordt € 20.000,- onvoorwaardelijk toegekend en € 100.000,- onder een ontbindende voorwaarde, te weten dat de uit hoofde van dit deel van de schadevergoeding te betalen termijnen niet langer verschuldigd zullen zijn vanaf het moment dat [verzoeker] volledig wordt bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de onder 2.16 genoemde borgstelling. Dit heeft tot gevolg dat, als [verzoeker] uiterlijk 30 september 2019 van zijn verplichtingen uit de borgtocht ontslagen is, dit deel van de schadevergoeding niet verschuldigd is en dat de termijnen verschuldigd zijn indien dit dan niet het geval is, totdat [verzoeker] alsnog uit de borgtocht ontslagen wordt.

[verzoeker] heeft verzocht ontheven te worden van zijn verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen overeengekomen relatiebeding. Hij stelt dat de markt voor elektronische sigaretten de enige markt is waarin hij contacten heeft en dat het relatiebeding hem verhindert bij een concurrent in dienst te treden of voor zichzelf te beginnen. Ook heeft hij aangevoerd dat de branche een kleine wereld is, waarin iedereen elkaar kent.

[verweerster] betwist dat het relatiebeding [verzoeker] verhindert om in de branche werkzaam te zijn. Bovendien heeft [verzoeker] eerder in andere branches gewerkt, aldus [verweerster] .

De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] een rechtmatig belang heeft bij het beschermen van haar bedrijfsdebiet met een relatiebeding. Nu het hier gaat om een branche die zich richt op de consumentenmarkt door verkoop via winkels of online is niet in te zien dat het relatiebeding er aan in de weg staat dat [verzoeker] bij een concurrent in dienst treedt of voor zichzelf begint. Nu het beding hem dus niet zal hinderen in zijn beroepsmatige werkzaamheden, is er geen grond hem daarvan te ontheffen of hem een vergoeding toe te kennen.

[verzoeker] vordert buitengerechtelijke incassokosten en stelt dat hij kosten heeft gemaakt voor advisering, correspondentie met en aanmanen van [verweerster] en onderzoek van literatuur en jurisprudentie.

[verweerster] erkent dat de gemachtigden van partijen hebben onderzocht of een regeling mogelijk was.

De rechtbank constateert daarom dat er buitengerechtelijk werkzaamheden hebben plaatsgevonden en zal een bedrag aan buitengerechtelijk incassokosten volgens het Besluit normering buitengerechtelijke incassokosten toewijzen op basis van de toegekende billijke vergoeding, te weten € 2.389,75.

[verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op:

- betaald griffierecht 639,00

- salaris advocaat 5.121,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.707,00)

Totaal € 5.760,00

6. De beslissing

De rechtbank

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 120.000,, te betalen in maandelijkse termijnen van € 5.000,- waarvan de eerste dient te worden betaald uiterlijk op 31 mei 2019, en vervolgens steeds voor het einde van elke maand; van dit bedrag is de veroordeling tot een bedrag van € 20.000,- onvoorwaardelijk en wordt een bedrag van € 100.000,- toegewezen onder een ontbindende voorwaarde, te weten dat de uit hoofde van dit deel van de billijke vergoeding te betalen termijnen niet langer verschuldigd zullen zijn vanaf het moment dat [verzoeker] volledig wordt bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de onder 2.16 genoemde borgstelling;

veroordeelt [verweerster] iaan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente over de volgens rechtsoverweging 6.1 verschuldigde bedragen, steeds vanaf het moment van verschuldigd worden tot het moment van de volledige betaling;

veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 2.389,75 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 5.760,00;

veroordeelt [verweerster] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

veroordeelt [verweerster] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de volgens rechtsoverweging 6.3, 6.4 en 6.5 verschuldigde bedragen, met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.