Uitspraken

Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn in het buitenland gevestigd. Hoewel een betwisting op dit punt ontbreekt moet de rechtbank ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om over de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] te oordelen. De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 26 van de Verordening Brussel I-bis rechtsmacht, omdat Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten.

De vraag of Car Claim als 305a-organisatie ontvankelijk is jegens Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet op de voet van artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden beantwoord naar Nederlands recht. Dit geldt ongeacht het recht dat van toepassing is op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zoals hierna onder 7 aan de orde zal komen.

In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat (onder meer) een stichting, zoals Car Claim, i) een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (‘het gelijksoortigheidsvereiste’), ii) voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (‘het statutenvereiste’). In lid 2 is bepaald dat iii) de belangenorganisatie voldoende moet hebben getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde(n) (‘het overlegvereiste’), en dat iv) met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd (‘het waarborgvereiste’). In lid 3 is bepaald dat de vordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld.

Gedaagden voeren aan dat Car Claim niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat de belangen van de achterban van Car Claim niet voldoen aan het gelijksoortigheidsvereiste en Car Claim niet voldoet aan het statutenvereiste, het overlegvereiste en het waarborgvereiste. Verder betwisten gedaagden dat Car Claim belang heeft bij haar vorderingen in de zin van artikel 3:303 BW. De standpunten van partijen over de ontvankelijkheid van Car Claim worden hierna besproken. Eerst gaat de rechtbank daarbij in op kwesties die van belang zijn voor alle vorderingen van Car Claim en vervolgens zullen de vorderingen afzonderlijk worden besproken.

Het gaat hier om de vraag of de door Car Claim ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan het vereiste van gelijksoortigheid voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de vordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. De vorderingen lenen zich voor bundeling als daarover in één procedure geoordeeld kan worden zonder naar de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te kijken (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, Baas in Eigen Huis / Plazacasa). Gedaagden voeren verschillende argumenten aan waarom geen sprake is van voldoende gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling.

Gedaagden voeren aan dat de feitelijke situaties van Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders zo ongelijksoortig zijn dat daarover niet in één procedure geoordeeld kan worden. Zo zijn Consumenten die een Betrokken voertuig hebben gekocht daar eigenaar van geworden, terwijl dat voor de Leaserijders niet het geval is en zijn er verschillende typen Leaserijders die verschillende leaseovereenkomsten (zakelijke lease, private lease en operationele of financiële lease) hebben afgesloten. Verder zijn er tussen Consumenten en Zakelijke rijders verschillen met betrekking tot het voertuig, het verkoopproces, de wijze van informatieverstrekking, het aankoopmotief, het tijdstip waarop het voertuig is gekocht, het gebruik en onderhoud van het voertuig en zijn niet alle Betrokken voertuigen voorzien van de update.

Car Claim wijst erop dat het erom gaat dat belangen die de vorderingen beogen te dienen, ondanks dat zij betrekking kunnen hebben op een grote verscheidenheid van gevallen, zich in voldoende mate laten veralgemeniseren om te kunnen worden gerekend tot de gelijksoortige belangen waarop artikel 3:305a BW het oog heeft. Car Claim stelt dat de bezitters van betrokken voertuigen een gelijksoortig belang hebben, nu de door hen gekochte auto was voorzien van een Manipulatie-instrument en dat ook na de update nog sprake is van Manipulatie-instrumenten, waardoor de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden. Zij wijst erop dat zij haar statutaire achterban in verschillende groepen heeft gecategoriseerd en dat de belangen binnen deze groepen homogeen zijn.

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de feitelijke situaties van verschillende groepen Autobezitters ongelijksoortig kunnen zijn niet wegneemt dat bepaalde belangen binnen die groepen voldoende met elkaar overeenstemmen om in een collectieve actie beoordeeld te kunnen worden. In de vorderingen van Car Claim is rekening gehouden met de verschillende posities van de groepen Autobezitters, door per groep bepaalde vorderingen in te stellen. De verschillende groepen hebben in ieder geval met elkaar gemeen dat zij bezitter zijn van een Betrokken voertuig of dit hebben geleased. Daarom is er geen reden om aan te nemen dat de verschillen reeds aan de ontvankelijkheid van Car Claim in de weg zouden staan. Hierna zal onder 6 per vordering worden beoordeeld of die vordering belangen betreft die zich voldoende laten veralgemeniseren.

De Autodealers stellen dat zij een heterogene groep vormen. Niet alle Autodealers verkopen alle merken van Volkswagen c.s. Soms verkopen zij ook andere merken. Het aantal vestigingen verschilt. Ook loopt het aantal werknemers van de onderneming uiteen van zes tot ongeveer 2.800. Daarnaast is niet uitgesloten dat er Autodealers zijn waarvoor geldt dat zich onder hun klanten geen Autobezitters bevinden ten behoeve van wie Car Claim stelt op te komen. Ook kan het zo zijn dat er Autodealers zijn waarvoor een deel van de vorderingen van Car Claim niet relevant is omdat de verwijten die aan die vorderingen ten grondslag liggen aan die Autodealers niet kunnen worden gemaakt. Verder verschillen de verweren van de Autodealers, waardoor individuele procedures noodzakelijk blijven. Volgens de Autodealers draagt deze collectieve actie daarom niet bij aan een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming en zal een veroordelend vonnis nauwelijks betekenis hebben in individuele vervolgprocedures, mede omdat een deel van de vorderingen enkel is ingesteld ten behoeve van een gedeelte van de achterban en tegen een deel van de gedaagden. De Autodealers hebben verzocht per autodealer te beoordelen of aan de ontvankelijkheidseis is voldaan.

Het voorgaande geldt ook voor Volkswagen c.s. Zij voert aan dat de situatie van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda feitelijk en juridisch zou verschillen, omdat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA 189 dieselmotoren en enkel Volkswagen en Audi die motoren hebben geproduceerd en vervolgens hebben geleverd aan Seat en Škoda. Die omstandigheden nemen echter niet weg dat elk van deze merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, zodat in zoverre sprake is van min of meer identieke omstandigheden.

Dat de vorderingen een verschillende feitelijke en juridische grondslag hebben en dat ten aanzien van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet worden bepaald welk recht op de vordering van Car Claim van toepassing is, staat een beoordeling in deze collectieve actie ook niet in de weg. Immers, gedaagden wordt verweten dat zij auto’s die niet voldeden aan de Nederlandse en Europese regelgeving in het verkeer hebben gebracht door de auto’s te produceren, op de markt te brengen en daarin te handelen, zodat in zoverre sprake is van dezelfde feitelijke gebeurtenissen, ook al hebben deze gebeurtenissen verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen.

Car Claim stelt dat zij volgens haar statuten opkomt voor alle Autobezitters die in de relevante periode een Getroffen voertuig hebben gekocht.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de wetgever er voor heeft gekozen om voor ontvankelijkheid van de belangenorganisatie in een collectieve actie geen representativiteitseis te stellen. Daarom is het aantal personen dat zich bij Car Claim heeft aangesloten niet van belang voor de ontvankelijkheid van Car Claim. Wel is het zo dat als de groep van personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld van zodanige omvang is dat het procederen op naam eenvoudig te realiseren is, het instellen van een collectieve actie niet efficiënt en effectief is (TK 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 6-7). Verder is de omvang van de groep benadeelden die zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre zij de collectieve actie ondersteunen een gezichtspunt bij de beoordeling van het waarborgvereiste (zie hierna onder 5.27 e.v.).

Zoals Car Claim terecht stelt wordt haar achterban gelet op haar statuten gevormd door (in beginsel) alle bezitters van Getroffen voertuigen en niet slechts de personen die zich bij haar hebben aangemeld. Car Claim heeft toegelicht dat in Nederland 180.000 Betrokken voertuigen zijn verkocht. Ter zitting heeft Pon dit aantal onweersproken nader gespecificeerd tot 164.677 voertuigen. In het vervolg zal van dit aantal worden uitgegaan. Van de 164.677 Betrokken voertuigen zijn volgens Car Claim en Pon 144.678 voertuigen door Pon geïmporteerd. Ook uit het Boetebesluit volgt dat een zeer groot deel van de Betrokken voertuigen door Pon is geïmporteerd en op de Nederlandse markt gebracht. Verder heeft Car Claim toegelicht dat zich bijna 9.000 gedupeerde bezitters van Betrokken voertuigen bij haar hebben aangemeld. Daarmee heeft Car Claim voldoende aangetoond dat er een (omvangrijke) groep personen is die een concreet belang heeft bij een collectief oordeel in de hoofdzaak.

Het statutenvereiste houdt in dat (i) het te behartigen belang in de statuten van de stichting is geformuleerd en (ii) er activiteiten op het desbetreffende gebied zijn ontplooid. De enkele vermelding van het te behartigen belang in de statuten van Car Claim is dus voor ontvankelijkheid niet voldoende. De belangenorganisatie moet het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk behartigen en dat moet blijken uit de activiteiten voor of na de oprichting van de stichting.

Anders dan Volkswagen c.s. en de Autodealers betogen maakt daarbij geen verschil dat Car Claim haar statutaire doel twee dagen voor het uitbrengen van de dagvaarding, op 18 december 2017, heeft gewijzigd waarbij de belangenbehartiging van bij Car Claim aangesloten participanten is gewijzigd in die van participanten en Autobezitters. Volgens de wetgever gaat het om activiteiten voor of na de oprichting van de organisatie. Dit impliceert dat de werkzaamheden die Car Claim voor de statutenwijziging heeft uitgevoerd meetellen. Verder geldt dat Volkswagen c.s. en de Autodealers niet hebben aangevoerd dat het hun niet duidelijk was ter behartiging van wier belangen Car Claim optrad. In zoverre zijn zij door de statutenwijziging niet in hun belangen geschaad.

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat uit het gebruik van het woord ‘bezitter’ in de definitie van ‘Autobezitter’ in de statuten van Car Claim moet worden afgeleid dat Car Claim alleen opkomt voor personen die nog een Betrokken voertuig in bezit hebben.

Car Claim betwist dat en wijst erop dat zij in haar processtukken Autobezitters heeft gedefinieerd als de Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders en dat uit de definities van die groepen kan worden afgeleid dat het hierbij gaat om zowel voormalige bezitters als huidige bezitters van Betrokken voertuigen. De rechtbank verwijst voor die betekenissen naar bijlage 1.

De rechtbank volgt de definities van Car Claim en zal dus waar hierna sprake is van ‘Autobezitters’ daaronder in navolging van de daaraan door Car Claim gehechte betekenis verstaan: zowel voormalige als huidige bezitters van Betrokken Voertuigen. Daarbij wordt opgemerkt dat, zoals Volkswagen c.s. betoogt, de door Car Claim gehanteerde definitie vragen oproept, omdat Car Claim met betrekking tot één auto stelt op te komen voor verschillende personen, te weten zowel de huidige bezitter als voormalige bezitters. Hierop wordt nader ingegaan onder 8.8.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:305a lid 2, eerste volzin BW is een partij die een collectieve actie begint niet ontvankelijk indien deze partij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde(n) te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de gedaagde van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde is volgens lid 2 van artikel 3:305a BW in elk geval voldoende.

Pon voert aan dat Car Claim onvoldoende mogelijkheid heeft geboden om met haar in gesprek te gaan. Pon wijst erop dat Car Claim haar op 1 december 2017 heeft aangeschreven en dat bij de brief de conceptdagvaarding was gevoegd. Pon heeft gereageerd op 14 december 2017 en verzocht om voldoende tijd om de dagvaarding te bestuderen. Vervolgens is de dagvaarding op 19 december 2017 uitgebracht.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het doel van dit overlegvereiste kort gezegd is te voorkomen dat een gedaagde rauwelijks wordt gedagvaard en te bevorderen dat partijen zelf tot een oplossing komen. De termijn die Car Claim aan Pon heeft geboden is kort, maar voldoet aan de wettelijke eis. Verder heeft Pon niet gesteld dat zij door de korte termijn tussen de eerste brief van Car Claim en de dagvaarding in haar belangen is geschaad. De rechtbank ziet dan ook geen reden om Car Claim op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

( a) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren en,

( b) indien sprake is van een ad hoc organisatie, is deze opgericht door een reeds bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd,

( c) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie en

( d) of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode.

De Claimcode zoals bedoeld in gezichtspunt d, is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin principes zijn uitgewerkt waaraan organisaties moeten voldoen die, zoals Car Claim, optreden op grond van artikel 3:305a BW. De Claimcode is een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van rechtspersonen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW te voorkomen en ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van deze rechtspersonen. Het voldoen aan de principes van de Claimcode is geen wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, maar de Claimcode heeft sinds 1 juli 2013 wel een indirecte verankering in de wet, via artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre erop mag worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de belangen van de personen die zij stelt te vertegenwoordigen te behartigen, kan een aanwijzing zijn dat de organisatie voldoet aan de in de Claimcode opgenomen ‘principes’. Het wel of niet hebben voldaan aan de principes van de Claimcode is dan ook, een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd.

De ontvankelijkheid van een procespartij moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het instellen van de eis. Bij het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak gold de Claimcode 2019 nog niet. Ook de nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) van 20 maart 2019 (Staatsblad 2019/130) is nog niet in werking getreden. De Claimcode 2019 en de WAMCA, zullen daarom, anders dan Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers bepleiten, bij de beoordeling of Car Claim aan het waarborgvereiste voldoet buiten beschouwing worden gelaten.

De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:305 lid 2 BW, rust, anders dan Volkswagen c.s. betoogt, op de gedaagden.

Uit gezichtspunt c volgt dat de wetgever waarde hecht aan de concrete achterban van de stichting die, zoals hier het geval, een collectieve actie instelt.

De rechtbank stelt vast dat Car Claim geen feitelijke onderbouwing heeft gegeven van het aantal gedupeerde Leaserijders dat zich bij haar heeft gemeld. Ook heeft Car Claim geen concrete voorbeelden gegeven van de door haar in de dagvaarding genoemde clausules in leaseovereenkomsten. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat Volkswagen c.s. betwist dat bij Car Claim Leaserijders zijn aangesloten die deze collectieve actie daadwerkelijk ondersteunen, mede gelet op de omstandigheid dat geen klachten van Leaserijders zijn ontvangen. Of zich bij Car Claim Leaserijders hebben aangesloten die leaseovereenkomsten hebben gesloten met de in de dagvaarding genoemde clausules heeft Car Claim evenmin onderbouwd. Bij deze stand van zaken heeft Car Claim dan ook onvoldoende aangetoond dat er een groep van Leaserijders is die uiteindelijk baat zal hebben bij de collectieve actie als het gevorderde wordt toegewezen. Daardoor is ook niet gebleken dat met deze collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de Leaserijders kan worden bevorderd ten opzichte van individuele procedures. De rechtbank zal Car Claim als gevolg daarvan niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering die betrekking heeft op Leaserijders.

De waarborgtoets wordt mede ingekleurd door de vraag of en, zo ja, welk deel van een eventuele toekomstige schadevergoeding terecht komt bij de personen voor wie de stichting stelt op te treden. Voorkomen moet worden dat degenen die een artikel 3:305a BW-procedure initiëren (bestuurders van een stichting, al dan niet gesteund door een financieringsarrangement) worden toegelaten tot een procedure, indien ofwel onzeker is in hoeverre de belangen van de achterban daardoor daadwerkelijk worden gediend ofwel de (commerciële) belangen van de overige betrokkenen de overhand krijgen.

Volgens Volkswagen c.s. en de Autodealers heeft Car Claim partijen aan zich verbonden waarvan duidelijk is dat zij hoofdzakelijk een commercieel belang dienen en niet het belang van de consument. Volgens Volkswagen c.s. is Car Claim een samenwerking aangegaan met het Amerikaanse advocatenkantoor Labaton Sucharow LLP dat externe financiering aan Car Claim verstrekt en daarvoor een vergoeding van 18% van de uiteindelijke schadevergoeding ontvangt. In de Verenigde Staten van Amerika is dit advocatenkantoor nog onlangs op de vingers getikt vanwege de hoge vergoeding aan fees die zij wenste te incasseren.

Verder wijzen Volkswagen c.s. en Pon erop dat Car Claim adverteert met de stelling dat belanghebbenden zich kosteloos kunnen aansluiten, maar dat Car Claim een no cure no pay afspraak maakt waarbij 18-25% van alle compensatie die de achterban mogelijk zal ontvangen, toekomt aan Car Claim. Daardoor heeft Car Claim een rechtstreeks financieel belang. Daarbij zou Car Claim gebruik maken van onjuiste misleidende, en suggestieve teksten op haar website en op social media. Indien Autobezitters zich onder valse voorwendselen hebben aangemeld dan rijst de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd, aldus de Autodealers.

Tot slot stellen Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en Pon dat Car Claim niet transparant is over haar externe geldverstrekkers.

Het voorgaande betekent echter niet zonder meer dat de belangen van de Autobezitters in deze procedure onvoldoende gewaarborgd zijn. In de wetsgeschiedenis is aan de orde geweest dat rechtspersonen die (mede) uit commercieel gewin handelen geen onzuivere motieven hoeven te hebben (TK 2011-2012, 33 126, nr.4, p.3). Dat deze procedure wordt gefinancierd door een externe financier betekent dus nog niet dat sprake is van onzuivere commerciële motieven. In deze procedure betreffen de collectieve vorderingen van Car Claim verklaringen voor recht, omdat het op het moment dat de dagvaarding werd uitgebracht nog niet mogelijk was via een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW schadevergoeding in geld te vorderen. Onder meer om in de lacune te voorzien dat geen schadevergoeding in geld kan worden gevorderd in een collectieve actie, voorziet de wet door middel van de WCAM-procedure (zie de artikelen 7:907-910 BW en 1013-1018a Rv) in de mogelijkheid om een vaststellingsovereenkomst door de rechter algemeen verbindend te laten verklaren tussen een claimorganisatie zoals Car Claim en de aansprakelijk geachte partij. In vervolgprocedures, bijvoorbeeld zo’n verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een overeenkomst tot schadevergoeding, kan alsnog geoordeeld worden dat de belangen van de Autobezitters onvoldoende gewaarborgd zijn. Voor de huidige ontvankelijkheid van de Stichting in deze procedure is dat echter, gelet op de vorderingen in de hoofdzaak, niet relevant.

De rechtbank stelt vast dat op de website van Car Claim (www.derclaim.nl) onder “Hoe hoog is de vergoeding” is vermeld dat maximaal 25% van het compensatiebedrag bestemd is voor de externe financiers van Car Claim. Verder wordt vastgesteld dat de door Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers genoemde teksten op de website van Car Claim overeenkomen met de stellingen die Car Claim in deze procedure inneemt. In zoverre kan dan ook geen sprake zijn van misleiding van haar achterban.

Het betoog van [gedaagde sub 5] dat het op de website weergegeven overzicht van de procedure onjuist is en de regels met betrekking tot het aan- en afmeldingsbeleid onbekend zijn slaagt niet, omdat Car Claim het statusoverzicht op haar website inmiddels heeft aangepast en Autobezitters zich kunnen aanmelden door het kenteken van hun auto in te voeren.

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat Car Claim een verklaring voor recht heeft gevorderd die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld en dat deze vordering in een collectieve actie niet toelaatbaar is op grond van artikel 3:305 lid 3 BW. Na haar eiswijziging vordert Car Claim niet langer een verklaring voor recht dat gedaagden voor bepaalde schade jegens bepaalde groepen van bezitters van Betrokken voertuigen “in beginsel aansprakelijk zijn”. Daarom hoeft het standpunt van gedaagden niet meer te worden besproken.

De rechtbank heeft bepaald dat hetgeen in de processtukken over schade is gesteld slechts in deze fase van de procedure aan de orde komt voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van Car Claim. Het is dus niet zo dat de rechtbank heeft bepaald dat de vraag of de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden in deze fase in het geheel niet aan de orde komt, zoals Volkswagen c.s. op de zitting heeft betoogd.

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers stellen dat Car Claim niet- ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij daarbij geen belang heeft, aangezien de bezitters van Betrokken voertuigen geen schade of ander nadeel zouden hebben geleden.

Car Claim stelt dat de Autobezitters schade hebben geleden en nog steeds lijden. De Autobezitters hebben te maken met een gebrekkig product en moeten kosten maken om het product in overeenstemming met de regelgeving te brengen. Uit het boetebesluit van ACM volgt dat de waarde van de Betrokken voertuigen afneemt, wat maakt dat het aannemelijk is dat schade is geleden. Volgens Car Claim heeft de update de schade niet weggenomen, omdat na de update sprake is van verminderde prestaties, technische gebreken, hogere slijtage en hoger brandstofverbruik. Verder lost de extra regeling de gebreken niet op.

De Autodealers stellen dat de vorderingen van Car Claim jegens hen zijn verjaard en/of vervallen, zodat Car Claim bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Volgens de Autodealers is niet voldaan aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW en artikel 6:89 BW en zijn de vorderingen op grond van artikel 3:52 lid 1 BW en artikel 7:23 lid 2 BW verjaard.

Volgens de Autodealers heeft het verstrijken van de klachttermijn niet alleen gevolgen voor de vorderingen die zijn gegrond op non-conformiteit, maar ook voor de vorderingen die zijn gegrond op dwaling, oneerlijke handelspraktijk en onrechtmatige daad, omdat aan deze vorderingen dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd.

Ook [gedaagde sub 5] voert aan dat Car Claim geen (of onvoldoende) belang bij haar vordering tegen [gedaagde sub 5] heeft, omdat deze vordering volgens het toepasselijke Duitse recht zou zijn verjaard. Volgens [gedaagde sub 5] geldt naar Duits recht een verjaringstermijn van drie jaar die eind 2015 een aanvang heeft genomen, zodat de vordering eind 2018 is verjaard.

Car Claim betwist dat haar vordering naar Duits recht zou zijn verjaard. Zij voert aan dat steeds meer nieuwe informatie opduikt over het bedrog en de gebreken aan de Betrokken voertuigen waardoor nieuwe verjaringstermijnen zouden zijn gaan lopen.

Volkswagen c.s. stelt dat de achterban van Car Claim geen baat heeft bij de collectieve actie indien de gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen, omdat de verklaringen voor recht te algemeen geformuleerd zijn, op verschillende (feitelijke en juridische) grondslagen is gebaseerd, en op onderdelen de woorden ‘in beginsel’ bevatten. Dit leidt er volgens Volkswagen c.s. en de Autodealers toe dat een toegewezen verklaring voor recht geen nut heeft voor de achterban van Car Claim in een individuele vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De toevoeging “in beginsel” heeft volgens de Autodealers geen meerwaarde ten opzichte van de tekst van de wet.

Car Claim heeft betoogd dat de woorden “in beginsel” ervoor zorgen dat mogelijke individuele verschillen die in een vervolgprocedure aan de orde kunnen komen er niet aan kunnen afdoen dat de belangen van de betrokken groepen Autobezitters bij de gevorderde voorrechtverklaring voldoende gelijksoortig zijn.

Mogelijk zijn de verschillende gevorderde verklaringen voor recht naar de letter genomen te weinig specifiek om van nut te kunnen zijn in een vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De vorderingen moeten echter worden gezien in samenhang met de processtukken, waarin Car Claim uitvoerig is ingegaan op de verwijten die zij elk van de gedaagden maakt.

De rechtbank zal in fase 3 van de procedure per verwijt beslissen of de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot dat verwijt toewijsbaar is. De rechtbank zal daarbij ook beoordelen of de woorden ‘in beginsel’ passend zijn. Daarbij geldt dat de rechtbank een zekere vrijheid heeft om - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - een te geven verklaring voor recht nader te specificeren (en het onrechtmatig handelen nader aan te duiden) dan wel anders te formuleren dan gevorderd. Dat de gevorderde verklaringen voor recht op onderdelen te weinig specifiek zijn kan daarom niet nu al tot het oordeel leiden dat Car Claim niet-ontvankelijk is in die vorderingen, omdat haar achterban daarbij geen baat zou hebben. Ook het enkele gebruik van de woorden ‘in beginsel’ in de gevorderde verklaringen voor recht kan niet tot dat oordeel leiden.

Volkswagen c.s. heeft aangevoerd dat het onder 3.12 aangehaalde boetebesluit van de ACM slechts een globale beoordeling behelst. In een periode van 10 jaar zijn door elk van de vier merken van Volkswagen c.s. verschillende reclamecampagnes gevoerd. Daarom zal in deze zaak een (veel meer) geïndividualiseerde beoordeling noodzakelijk zijn dan die van de ACM.

De Autodealers hebben erop gewezen dat het boetebesluit van de ACM zich alleen richt tot Volkswagen en niet tot de Autodealers. Zij stellen dat Car Claim het gestelde handelen in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken alleen heeft onderbouwd met gedragingen van Volkswagen, terwijl de gedragingen van Volkswagen niet aan de Autodealers kunnen worden toegerekend; zij niet aan Volkswagen c.s. verbonden zijn en ook niet door haar worden aangestuurd. Een causaal verband tussen de gedragingen van de Autodealers en de aankoopbeslissingen van de consumenten ontbreekt. Of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk vergt in ieder geval een individuele beoordeling van de gedragingen van de afzonderlijke Autodealers.

Volkswagen c.s. en de Autodealers voeren aan dat bij dwaling vereist is dat een causaal verband bestaat tussen de onjuiste voorstelling van zaken en de vervolgens aangegane rechtshandeling. Zij verwijzen naar rechtspraak en literatuur waaruit kan worden afgeleid dat een beroep op dwaling een individuele beoordeling vergt die niet in het kader van een collectieve vordering te veralgemeniseren is. De autodealers hebben zich met betrekking tot dwaling ook nog beroepen op verjaring (zie hiervoor onder 5.52).

Wat de gevorderde verklaring voor recht onder 1 (i) betreft geldt dat Car Claim niet heeft gesteld en ook overigens ook niet is gebleken dat de Autodealers eerder dan 18 september 2015 op de hoogte waren van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de door hen verkochte Betrokken voertuigen. Dat betekent dat voor zover hen een oneerlijke handelspraktijk kan worden verweten die moet zijn gelegen in andere omstandigheden dan het gebruik van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Daarbij zou het moeten gaan om de door hen gedane mededelingen over de Betrokken voertuigen, die achteraf onjuist blijken te zijn. Nog daargelaten of hen een gebrek aan professionele toewijding kan worden verweten indien zij van de onjuistheid van die mededelingen niet op de hoogte konden zijn, geldt in ieder geval dat van geval tot geval sterk verschilt welke informatie is verstrekt. Dit vereist daarom een individuele beoordeling, zodat deze vordering zich niet leent voor beoordeling in een collectieve actie en Car Claim daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat heeft tot gevolg dat Car Claim ook in de vorderingen 1 (ii) en (iii) niet ontvankelijk is.

Voor zover Car Claim verklaringen voor recht vordert met betrekking tot onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s., valt daar ook onder het handelen in strijd met de regeling van de oneerlijke handelspraktijken (als vorm van onrechtmatig handelen). Zie hierover onder 6.35.

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers betogen dat de vorderingen uit hoofde van non-conformiteit niet bundelbaar zijn, omdat het gaat om de eigenschappen die de koper mocht verwachten gezien de mededelingen van de verkoper. Zij hebben uiteengezet hoe de informatieverstrekking aan de kopers is verlopen en daarbij betoogd dat deze verschilt van geval tot geval. De vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt vergt volgens Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers dan ook een individuele beoordeling.

Car Claim heeft betoogd dat de Betrokken voertuigen stuk voor stuk aan identieke gebreken lijden, omdat zij een of meer Manipulatie-instrumenten bevatten, ook nog na de update. Zij voldoen daarmee niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Bij de beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht spelen individuele rechtsverhoudingen geen rol. Iedere Autobezitter mocht er bij de aankoop van een auto bij een Autodealer vanuit gaan dat het voertuig voldeed aan de wettelijke vereisten die voor het desbetreffende voertuig gelden.

Volgens Volkswagen c.s. moet Car Claim voor elke consument aantonen dat deze tijdig heeft geklaagd en dus heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 BW. De Autodealers stellen dat een 3:305a-stichting geen buitengerechtelijke bevoegdheden toekomt en daarom ook niet collectief kan klagen namens haar achterban en dat de vraag of door de achterban van Car Claim is voldaan aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23 BW en artikel 6:89 BW (en of sprake is van verjaring) een individuele toetsing behoeft.

Car Claim stelt dat de Autodealers zich niet op de klachtplicht kunnen beroepen voor zover het gaat om gebreken die zij kenden of behoorden te kennen.

Zowel Volkswagen c.s. als de Autodealers hebben betoogd dat een (eventuele) non-conformiteit bij aankoop volledig is opgeheven door het ter beschikking stellen van de update. In ongeveer 75% van de gevallen is die update ook inmiddels toegepast.
Volkswagen c.s. heeft de werking van die update ter zitting (samengevat) als volgt toegelicht: Volkswagen heeft voor alle typen software aangemaakt, waarin geen sprake meer is van twee modi en waarmee wordt voldaan aan de EU 5 normen. In plaats van de testmodus en de rijmodus is er een nieuwe modus gekomen.
Volgens Volkswagen c.s. heeft de KBA de update (waarvan 1200 varianten bestonden, onder te verdelen in 14 clusters) getest en vastgesteld dat deze geen nadelige gevolgen zou hebben voor onder meer brandstofverbruik, CO2-emmissiewaarden, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus. De uitgevoerde update verschilt, zodat per geval moet worden beoordeeld of de update tot klachten heeft geleid. Daardoor kan geen algemene uitspraak over de update worden gedaan.

Car Claim betwist dat de update de non-conformiteit van Betrokken voertuigen heeft opgelost. In de eerste plaats stelt zij dat de update nieuwe Manipulatie-instrumenten bevat, te weten een temperatuurvenster en een hoogtemeter. Ten tweede stelt Car Claim dat de Betrokken voertuigen na de update problemen hadden, zoals gestegen brandstofgebruik, minder vermogen en versnelde slijtage van onderdelen. Zij beroept zich daarbij op een in het buitenland gehouden enquête onder 10.600 Autobezitters, waaruit blijkt dat 38% van de Audi-bezitters, 58% van de Seat-bezitter, 51% van de Škoda-bezitters en 46% van de VW-bezitters na de update nadelige effecten rapporteert. Die effecten zijn onder andere: gestegen bandstofgebruik (55%), verlies aan vermogen (52%) en het minder goed draaien van de motor (37%).

Volkswagen c.s. en de Autodealers betwisten dat de update verboden Manipulatie-instrumenten bevat. Volkswagen c.s. stelt dat het temperatuurvenster noodzakelijk is ter bescherming van de motor.
Verder hebben Volkswagen c.s. en de Autodealers gesteld dat er nauwelijks klachten over de update bekend zijn en dat bovendien een aanvullende garantie in het leven is geroepen om eventuele problemen te ondervangen. Deze klachten vergen een individuele benadering, zo stellen zij.

Per saldo is Car Claim in dit onderdeel van de vordering ontvankelijk, voor zover het betreft de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument bij aankoop, de aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de update en het door de update ontstaan van de gerapporteerde negatieve effecten.

Car Claim stelt dat alleen een hardware-oplossing de gebrekkigheid aan de Betrokken voertuigen daadwerkelijk kan herstellen. Nu die niet is aangeboden aan de Autobezitters, is een redelijke termijn voor herstel als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 in elk geval voorbij, aldus Car Claim.

Volgens de Autodealers moet als non-conformiteit is vastgesteld worden beoordeeld in hoeverre na de update (nog) sprake zou zijn van onregelmatigheden en/of andere klachten en, zo ja, welke. Dit vergt een individuele beoordeling.

De Autodealers betwisten dat Car Claim een belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij haar vorderingen onder 1.iii en 2.iv, omdat de consumenten en zakelijk rijders koopovereenkomsten door middel van een schriftelijke verklaring buitengerechtelijk zouden kunnen vernietigen en ontbinden (voor zover daar grond voor is en de vordering niet is verjaard). Daarom moet Car Claim volgens de Autodealers in deze vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Dit betoog slaagt niet. Car Claim heeft voldoende toegelicht dat haar achterban belang heeft bij haar vorderingen onder 1.iii en 2.iv., namelijk het vergemakkelijken van eventuele individuele vervolgprocedures. Dat de wet de mogelijkheid biedt om overeenkomsten buitengerechtelijk te vernietigen of te ontbinden maakt dat niet anders.

Zowel Volkswagen c.s. als de Autodealers betogen dat bij ontbinding van de koopovereenkomst een gebruiksvergoeding op zijn plaats is op grond van ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid, daarbij verwijzend naar de wetsgeschiedenis en de literatuur.

Car Claim betwist dat een gebruiksvergoeding bij ontbinding op zijn plaats zou zijn. Zij wijst op buitenlandse rechtspraak, waarin een dergelijke vordering is afgewezen. Opzettelijke toegebracht nadeel behoort niet te worden beloond met de voordelen van een gebruiksvergoeding, aldus Car Claim.

Indien de koper van een Betrokken voertuig het recht zou hebben tot (volledige) ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen: de auto moet worden teruggegeven en de koopprijs moet worden terugbetaald. Daarbij rijst de vraag of de koper die de auto gedurende verschillende jaren (op dit moment ten minste vier en ten hoogste elf) heeft gebruikt daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, of de Autodealer die een nieuwe auto heeft verkocht en daarvoor een oude auto terugkrijgt daardoor is verarmd en of het vergoeden van schade wegens die ongerechtvaardigde verrijking redelijk is. Nu de mate van verrijking en verarming alleen al door de tijd dat de Autobezitter de auto heeft gebruikt uiteen lopen is in beginsel een individuele beoordeling van de omstandigheden op zijn plaats. Dat zou slechts anders zijn als de rechtbank reeds nu zou oordelen dat het gezien de opzettelijke misleiding aan de kant van Volkswagen c.s. in alle gevallen onredelijk zou zijn om een gebruiksvergoeding toe te kennen. De vraag of daarvan sprake is, is evenwel hier niet aan de orde. Immers, de Betrokken voertuigen zijn door de Autodealers aan de consumenten en zakelijke rijders verkocht. Zoals hiervoor al overwogen (zie 6.6) moet ervan worden uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Daardoor kunnen de Autodealers de consumenten en zakelijke rijders niet opzettelijk hebben misleid over de aanwezigheid daarvan. De vraag of een gebruiksvergoeding is verschuldigd hangt daarmee af van individuele omstandigheden, zoals het aantal jaren dat het Betrokken voertuig door de consument of zakelijke rijder is gebruikt en hoeveel kilometer daarmee is gereden.

De rechtbank is van oordeel dat, nu het tussen de Autodealers en de Autobezitters gaat om een koopovereenkomst en daarover al wordt geoordeeld in het kader van de vorderingen inzake non-conformiteit, niet is in te zien welke aanvullende betekenis de vorderingen onder 4 voor de achterban van Car Claim hebben. Voor zover hier al belangen van Autobezitters aan de orde zijn, zijn ze in ieder geval niet bundelbaar. Car Claim zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in deze vorderingen.

Volkswagen c.s. meent dat op de vorderingen tegen haar deels Duits recht van toepassing is, zodat ze reeds om die reden niet bundelbaar zijn.

Naar hierna onder 7 zal worden overwogen is op het handelen van Volkswagen c.s. steeds Nederlands recht van toepassing, zodat het toepasselijke recht niet aan bundeling van belangen in de weg staat.

Volgens Volkswagen c.s. zijn de belangen van de Autobezitters zo verschillend dat een collectieve actie niet leidt tot een effectieve en efficiënte rechtspleging. Enerzijds gaat het om verschillende groepen kopers, anderzijds verschillen ook de omstandigheden wat betreft het moment waarop ze de auto hebben gekocht, het merk, het model, de motorinhoud, de verstrekte informatie en het verkoopgesprek.
Wat de in de Betrokken voertuigen aanwezige verboden software betreft zal een onderscheid tussen voor en na de update moeten worden gemaakt. Na de update voldeden de Betrokken voertuigen aan alle eisen en de typegoedkeuring is steeds voor alle modellen met een EA 189 motor in stand gebleven, aldus nog steeds Volkswagen c.s.

Car Claim verwijst naar de dagvaarding waarin zij het onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers inzake de sjoemelsoftware beschreven heeft en stelt dat de collectieve actie bij uitstek geschikt is om te oordelen over de vraag of Volkswagen c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij individuele omstandigheden inzake bijvoorbeeld schade(omvang), causaliteit en eigen schuld in individuele procedures kunnen worden beoordeeld.

Met betrekking tot de vorderingen uit hoofde van oneerlijke handelspraktijken heeft Car Claim in de dagvaarding Volkswagen c.s. verschillende verwijten gemaakt. De rechtbank acht de belangen van Autobezitters gelijksoortig voor zover het gaat om de installatie en het verzwijgen van een Manipulatie-instrument. Voor zover het gaat over de door Volkswagen c.s. gegeven informatie met betrekking tot haar producten lopen de situaties van de Autobezitters echter zo sterk uiteen dat de verwijten die daarop betrekking hebben zich niet lenen voor bundeling.

Car Claim is dus jegens Volkswagen c.s. ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).

[gedaagde sub 5] heeft zich beroepen op de verjaring van deze vordering naar het toepasselijke Duitse recht. Of het beroep op verjaring slaagt, zal in fase 3 van de procedure worden beoordeeld.

Pon heeft gesteld dat niet alle Betrokken voertuigen door haar geïmporteerd zijn. Ter zitting heeft zij toegelicht dat ongeveer 20.000 Betrokken voertuigen door ‘grijze import’ Nederland binnen zijn gekomen. Pon wist tot september 2015 niet en kon niet weten dat de Betrokken voertuigen waren voorzien van een Manipulatie-instrument.
Verder stelt Pon dat de informatieverstrekking verschilt per merk, model, type, en periode en dat betrokkenheid van Pon bij die informatieverstrekking aan kopers ook verschilt. Bij de verkoop van tweedehands auto’s is zij nooit betrokken geweest. Bovendien wijst zij erop dat ook als de Betrokken voertuigen ten onterechte als milieuvriendelijk aan de man zijn gebracht, dat niet altijd een overweging zal zijn geweest bij de aankoop. Verder was het overheidsbeleid vooral gericht op terugdringen van de CO2 uitstoot, niet de NOx uitstoot, aldus Pon.

De rechtbank merkt op dat Pon in ieder geval niet aansprakelijk kan zijn voor schade vanwege Betrokken voertuigen die niet door haar geïmporteerd zijn. Of Pon onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de Betrokken voertuigen die zij wel heeft geïmporteerd zal onder andere afhangen van de vraag of zij op de hoogte was of kon zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in die voertuigen of om een andere reden deze niet had mogen importeren en doorverkopen. Car Claim heeft niet gesteld dat Pon van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument op de hoogte was of behoorde te zijn, maar stelt wel dat Pon wist of had behoren te weten dat de Betrokken voertuigen mogelijk niet aan de normen voldeden en daar eigen onderzoek naar had behoren te doen.
Op dit moment is te beoordelen of de belangen van Autobezitters bij een vordering jegens Pon voldoende met elkaar overeenkomen. Dat is het geval, voor zover het gaat om door Pon geïmporteerde Betrokken voertuigen, nu immers in al die voertuigen een Manipulatie-instrument aanwezig was. Ook als Pon daarvan niet op de hoogte was, is – als het verwijt van Car Claim terecht is - mogelijk dat zij wel van de gevolgen van het Manipulatie-instrument op de hoogte had kunnen zijn. Nu die gevolgen zich bij alle kopers van een Betrokken voertuig hebben voorgedaan, zijn de belangen van de Autobezitters op dit punt bundelbaar. De gestelde verschillen in informatieverstrekking doen daar niet aan af.
Car Claim is dus jegens Pon c.s. ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).

De Autodealers stellen dat Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers ten onrechte over een kam geschoren worden. De gedragingen van de Autodealers zijn immers ongelijksoortig.

Car Claim heeft blijkens de dagvaarding bij het onrechtmatig handelen de mededelingen op het oog die Volkswagen c.s. en de Autodealers aan de Autobezitters hebben gedaan. Die mededelingen acht zij misleidend: Volkswagen c.s. en de Autodealers hebben ten onrechte de schijn gewekt bij de Autobezitters dat de Getroffen Voertuigen de ‘schoonste diesels in hun soort’ zouden zijn met een lage NOx-uitstoot.

Hiervoor is onder 6.6 al overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Verder is niet gesteld of gebleken dat de Autodealers enige betrokkenheid hebben gehad bij de totstandkoming van de update. Tegen deze achtergrond en in het licht van de overweging onder 6.6 dat van geval tot geval sterk verschilt welke informatie de Autodealers hebben verstrekt, zijn de belangen van de Autobezitters niet bundelbaar. Al met al is Car Claim dus niet ontvankelijk in vordering 5 (i, ii en iii) jegens de Autodealers.

De vraag of gedaagden als groep in de zin van artikel 6:166 kunnen worden gezien kan pas beantwoord worden als zicht is gekregen op de vraag welk onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. [gedaagde sub 5] en Pon hebben plaatsgevonden tegen de specifieke groepen van de achterban van Car Claim. Ook kan dan het toepasselijke recht op die vordering worden vastgesteld. Nu enige van de vorderingen die zijn gericht op het vaststellen van onrechtmatig handelen ontvankelijk zijn, volgt daaruit dat de belangen in zoverre voldoende bundelbaar zijn. Daaruit vloeit voort dat ook de vraag of gedaagden als groep in de zin van art. 6:116 BW kunnen worden beschouwd in een collectieve actie onderzocht kan worden. Car Claim is daarom in deze vordering ontvankelijk jegens de gedaagden Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en Pon, maar – gelet op het voorgaande – niet jegens de Autodealers.

De ontvankelijkheid van Car Claim in haar vorderingen jegens de verschillende gedaagden kan kort worden samengevat in het volgende schema:

Car Claim stelt dat de aan Volkswagen c.s. verweten onrechtmatige gedragingen zich onder meer in Spanje, Tsjechië, Duitsland en (voornamelijk) Nederland hebben afgespeeld. Zo heeft de productie van Betrokken voertuigen in fabrieken in Spanje, Tsjechië, Duitsland en mogelijk ook in andere landen plaatsgevonden. Vervolgens zijn de Betrokken voertuigen in nauwe samenwerking met Pon en de Autodealers op de Nederlandse markt gebracht.
Car Claim stelt dat op de onrechtmatige gedragingen van vóór 11 januari 2009 op grond van artikel 3 lid 2 WCOD Nederlands recht van toepassing is, omdat de schadelijke gevolgen zich in Nederland hebben voorgedaan en sprake is van zaakschade.

Uit de stellingen van Car Claim begrijpt de rechtbank dat volgens Car Claim sprake is van een voortdurende onrechtmatige gedraging, kort gezegd: het in Nederland op de markt brengen van de Betrokken voertuigen die niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving voldoen. Door dit handelen is de schade ingetreden in Nederland bij de Nederlandse autobezitters waarvoor Car Claim stelt op te komen. Weliswaar betwist Volkswagen c.s. dat zij voertuigen op de Nederlandse markt heeft gebracht, maar zij kan hierin niet worden gevolgd. Immers, tussen partijen is niet in geschil dat Volkswagen c.s. overeenkomsten heeft gesloten met Pon voor de import en distributie van door haar geproduceerde Betrokken voertuigen in Nederland. Volkswagen c.s. heeft door haar geproduceerde Betrokken voertuigen aan Pon geleverd en daarmee in Nederland in de handel gebracht.

Op de gestelde onrechtmatige daad na 11 januari 2009 is volgens Volkswagen c.s. op grond van artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II Duits recht van toepassing, omdat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Duitsland. Zij beroept zich daarbij op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2397.
Verder heeft Volkswagen c.s. omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat het zwaartepunt evident in Duitsland ligt. Het ontwerpen, de ontwikkeling en de implementatie van de EGR-Software heeft plaatsgevonden in Duitsland. De EA189 dieselmotoren zijn in Duitsland geproduceerd. De Duitse KBA heeft het grootste deel van de Betrokken Voertuigen van typegoedkeuringen voorzien en heeft zich ook als de bevoegde autoriteit met de EA189 kwestie bezig gehouden en de Update goedgekeurd. De Betrokken Voertuigen zijn bovendien in ieder geval waar het Volkswagen AG en Audi AG betreft in Duitsland geproduceerd.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is. In punt 18 van de considerans van de verordening wordt opgemerkt dat artikel 4 lid 1 de algemene verwijzingsregel behelst, en dat artikel 4 lid 3 moet worden opgevat als een ontsnappingsclausule ten opzichte van (onder meer) artikel 4 lid 1, voor het geval dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een andere lidstaat. Verder geldt dat bij de uitleg van in de Verordening Rome II gehanteerde begrippen het de rechter vrij staat om gebruik te maken van het begrippenstelsel van de Verordening Brussel I-bis en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het HvJEU (Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054, rov 3.7).

De rechtbank stelt vast, en dat is ook niet in geschil, dat, als vast komt te staan dat de Autobezitters schade hebben geleden, deze schade zich in Nederland heeft voorgedaan. Anders dan Volkswagen c.s. betoogt kan niet worden gezegd dat deze schade dan uit enkel zuivere vermogensschade bestaat. Car Claim stelt immers dat de Betrokken voertuigen na de update minder vermogen hebben, meer verbruiken, sneller onderhoud nodig hebben en een lagere inruilwaarde hebben. Dit is concrete zaakschade, die zich voordoet in Nederland.

In deze zaak doet zich niet de situatie voor dat de in één lidstaat ingetreden schade, die uitsluitend bestaat uit vermogensschade, het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. De door Volkswagen c.s. (met behulp van Pon) in Nederland op de markt gebrachte betrokken voertuigen zelf zijn de bron van de schadelijke gevolgen die zich in Nederland hebben voorgedaan. Autobezitters hebben daardoor, zo stelt Car Claim, in Nederland een auto gekocht die andere eigenschappen had dan zij mochten verwachten, omdat dat voertuig niet aan de in Nederland toepasselijke regelgeving voldeed. Wat de update betreft worden eveneens schadelijke gevolgen gesteld die zich in Nederland voordoen, zoals een hoger brandstofgebruik. Dat deze schadelijke gevolgen uiteindelijk ook leiden tot financieel nadeel is juist, maar in dit geval kan niet worden gezegd dat “deze schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies.” De door het Landesgericht Klagenfurt gestelde vraag is daarom niet relevant voor deze zaak.

De conclusie van het voorgaande is dat op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II in beginsel Nederlands recht van toepassing is. Dat is anders als de uitzondering van artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II van toepassing is, zoals Volkswagen c.s. stelt. Te onderzoeken is dus of “een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst” bestond.
De betrokken partijen zijn in dit geval de gestelde schadeveroorzaker, te weten Volkswagen c.s. en de gestelde schadelijders, te weten de Autobezitters. De gestelde onrechtmatige daad is voor elk van de Autobezitters het door Volkswagen c.s. op de Nederlandse markt brengen van een Betrokken voertuig, dat uiteindelijk door die Autobezitter is gekocht. Dat voorafgaand aan dat op de markt brengen al een overeenkomst of andere rechtsbetrekking tussen Volkswagen c.s. en de Autobezitters bestond, is niet gesteld of gebleken.

Bij het bepalen van het op de vordering volgens de WCOD toe te passen recht geldt het volgende. Car Claim verwijt [gedaagde sub 5] hoofdzakelijk dat zij vanaf 2007 EDC 17-systemen heeft ontwikkeld en geleverd aan Volkswagen c.s. en dat [gedaagde sub 5] zou hebben geholpen om het Manipulatie-instrument verborgen te houden en de bezitters van Betrokken voertuigen te misleiden. Het onrechtmatig handelen dat [gedaagde sub 5] wordt verweten heeft plaatsgevonden in Duitsland, omdat [gedaagde sub 5] in Duitsland is gevestigd en daar haar bedrijfsactiviteiten heeft, waaronder haar hoofdkantoor. Dit betekent dat volgens de hoofdregel van artikel 3 lid 1 WCOD Duits recht van toepassing is. Dat Volkswagen c.s. in andere landen bedrijfsactiviteiten heeft en de Betrokken voertuigen ook in andere landen zijn geproduceerd, biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de toepasselijkheid van een ander recht, omdat deze omstandigheden niet zien op [gedaagde sub 5] . Bovendien is het door [gedaagde sub 5] geleverde EDC 17 systeem buiten Nederland in de Betrokken voertuigen aangebracht, omdat de voertuigen in alle gevallen buiten Nederland zijn geproduceerd. Tot toepasselijkheid van Nederlands recht kan dat dus niet leiden.

In het geval van een omissiedelict gaat het om de plaats waar moet worden of had moeten worden gehandeld ofwel de plaats waar de nagelaten handeling effect had moeten sorteren (zie HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3973). Het door Car Claim gestelde omissiedelict (het nalaten om in te grijpen om de misleiding van de Autobezitters te beëindigen door de Autobezitters te informeren) is een verwijt dat slechts kan worden gemaakt op basis van de andere verwijten. Die komen er in de kern op neer dat [gedaagde sub 5] heeft meegewerkt aan het vervaardigen van een voertuig dat niet aan de Europese en Nederlandse regelgeving voldeed, namelijk door het leveren van een Manipulatie-instrument aan Volkswagen c.s. Nu het om een bijkomend verwijt gaat dat geen zelfstandige betekenis heeft in het licht van de overige verwijten, kan dit niet dienen als aanknopingspunt voor het toepasselijk recht.

Voor toepassing van artikel 5 WCOD is geen plaats. In dit artikel is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, op die onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Een dergelijke situatie is niet gebleken.

Anders dan Car Claim betoogt, leidt toepassing van artikel 3 lid 1 WCOD niet tot schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de nationale regels het afdwingen van de door de Europese rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken. Ook bij de toepassing van Duits recht, het recht van een EU-lidstaat, kunnen en moeten de op het Europees consumentenrecht gebaseerde regels worden toegepast.

Nu is geoordeeld dat artikel 3 lid 1 WCOD leidt tot toepasselijkheid van Duits recht (en niet tot toepassing van vier verschillende rechtsstelsels, zoals Car Claim stelt), kan niet worden gezegd dat op grond van het favor novi beginsel de WCOD buiten toepassing moet worden gelaten en het nieuwe recht (de Verordening Rome II) moet worden toegepast. Bovendien is aan Verordening Rome II geen terugwerkende kracht verleend, de WCOD blijft op gevallen van voor 11 januari 2009 van toepassing. Ook leiden de conflictregels van de WCOD niet tot een situatie die in strijd is met de openbare orde. Evenmin is sprake van een situatie die in strijd is met de goede procesorde. Zoals [gedaagde sub 5] terecht aanvoert worden door de toepassing van het aangewezen rechtstelsel de belangen van Car Claim bij het onbelemmerd uitoefenen van haar vordering niet geschaad.

In de periode vóór 11 januari 2009 is dus op vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [gedaagde sub 5] Duits recht van toepassing.

Dit betoog slaagt niet. In het Nintendo-arrest heeft het HvJEU geoordeeld dat de rechter bij de vaststelling van het toepasselijke recht op een vordering wegens diverse inbreuken op een intellectuele-eigendomsrecht in verschillende lidstaten aan de hand van de oorspronkelijke inbreukmakende handeling het toepasselijke recht kan vaststellen (punten 103 en 104 in het arrest). Het arrest gaat over de toepassing van artikel 8 van de Verordening Rome II dat een regel geeft voor het toepasselijk recht op inbreuken op een intellectuele-eigendomsrecht op het grondgebied van een lidstaat en afwijkt van de hoofdregel in artikel 4, lid 1 van deze verordening, dat het recht van het land waar de schade is geleden wordt toegepast. In deze zaak is geen sprake van een inbreukmakende handeling in de zin van artikel 8 van de Verordening Rome II. Daarom is er ook geen reden om van de toepassing van de hoofdregel af te wijken.

Daarbij komt dat Car Claim stelt dat [gedaagde sub 5] ook bij de update was betrokken, omdat de software die [gedaagde sub 5] heeft gemaakt niet zonder medewerking van [gedaagde sub 5] kan worden aangepast en dat de software zo geprogrammeerd is dat deze ook na de update manipulatie-instrumenten bevat. Deze verweten gedraging moet als een zelfstandige onrechtmatige daad worden beschouwd met betrekking tot elk in het verkeer gebracht Betrokken voertuig dat de update ontvangt. Dit betekent dat de verweten onrechtmatige gedragingen zich ook na 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Op deze gedragingen is dus niet de WCOD maar Verordening Rome II van toepassing.

[gedaagde sub 5] stelt dat de regel van artikel 4 lid 1 van Verordening Rome II niet kan leiden tot toepassing van Nederlands recht. Volgens [gedaagde sub 5] heeft de verweten onrechtmatige gedraging - het door het EDC17-systeem verhullen dat de betreffende EA 189 dieselmotoren niet aan de Euro 5 emissienormen voldeden – zich voorgedaan in Duitsland en bestaat de als rechtstreeks gevolg daarvan in Nederland ingetreden schade uitsluitend uit zuiver financiële schade, namelijk een vermeende te hoge aankoopprijs die voor de Betrokken voertuigen is betaald.

Verder beroept [gedaagde sub 5] zich op artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II. Zij stelt dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Duitsland. Volgens [gedaagde sub 5] zijn er meer feitelijk-geografische aanknopingspunten met Duitsland, omdat alle feitelijke omstandigheden in verband met de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde sub 5] (zie hiervoor onder 7.16.) zich in Duitsland hebben afgespeeld. Zij heeft niet deelgenomen aan de verkoop, distributie of levering van de Betrokken voertuigen in Nederland. Daarnaast stelt zij dat de gestelde onrechtmatige daad nauw samenhangt met de tussen Volkswagen en [gedaagde sub 5] gesloten overeenkomsten in verband met het EDC 17-systeem, zodat moet worden aangeknoopt bij het op die overeenkomsten toepasselijke Duitse recht. Ter onderbouwing van haar standpunten wijst zij op het arrest van het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden van 21 oktober 2014 (ECLl:NL:GHARL:2014:8049) en op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 (ECLl:NL:RBROT:2013:BZ2365).

Dat is echter anders als er een “kennelijk nauwere band” is met een ander land dan Nederland, zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 Verordening Rome II. In dit geval kan zo’n “kennelijk nauwere band” niet worden gebaseerd op de tussen Volkswagen en [gedaagde sub 5] gesloten overeenkomst, waarop Duits recht van toepassing is. Dit is immers geen rechtsbetrekking waarbij [gedaagde sub 5] als (gestelde) dader van de onrechtmatige daad en de Autobezitters als benadeelden partij zijn. Ook overigens is van een aan de gestelde onrechtmatige daad voorafgaande rechtsbetrekking tussen [gedaagde sub 5] en de bezitters van Betrokken voertuigen niet gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 5] tot 11 januari 2009 Duits recht van toepassing is en vanaf dat moment Nederlands recht.

Car Claim heeft zich beroepen op de interne beslissingsharmonie en de rechtszekerheid van de Autobezitters en hun objectief gerechtvaardigde verwachtingen; deze zijn erbij gebaat dat zowel de onrechtmatige gedragingen van de Autodealers de Importeur, als de onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] aan de hand van hetzelfde materiële recht worden beoordeeld, aldus Car Claim.

De gegrondheid van het beroep dat [gedaagde sub 5] heeft gedaan op verjaring naar Duits recht zal zoals hiervoor is overwogen in fase 3 van de procedure worden beoordeeld. Dit zal in ieder geval slechts gelden voor de periode dat Duits recht van toepassing was, te weten tot 11 januari 2009. Over de periode dat Nederlands recht van toepassing is heeft [gedaagde sub 5] zich niet beroepen op verjaring.

Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat op de vorderingen van Car Claim jegens Pon en de Autodealers Nederlands recht van toepassing is. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskostenveroordeling in de incidenten te compenseren.