Uitspraken

10. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Indien ontbonden wordt op de e-grond ligt herplaatsing ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW in ieder geval niet in de rede.

11. Nu het primaire verzoek van [verzoekster] berust op de e-grond, zal de kantonrechter eerst bespreken of er sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] .

12. [verweerder] erkent ‘het joviale type’ te zijn, dat wel van ‘dikke-tieten-grappen’ houdt. Ter zitting heeft hij desgevraagd toegelicht dat hij dit, ondanks zijn managementpositie, niet laakbaar vindt omdat de sfeer binnen de organisatie daarnaar was. Dat de werknemers van [verzoekster] (voor het overgrote deel ondergeschikten van [verweerder] ) daar anders over dachten en dat zij problemen hadden met het gedrag van [verweerder] - inclusief zijn seksueel getinte opmerkingen - en zijn manier van leidinggeven, heeft [verzoekster] door overlegging van verklaringen van [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , voornoemd alsmede die van mevrouw [betrokkene 8] , mevrouw [betrokkene 9] , de heer [betrokkene 2] en zijn leidinggevende [betrokkene 1] , voldoende over het voetlicht weten te brengen. [verweerder] heeft de juistheid van die verklaringen betwist, maar de kantonrechter heeft - mede gelet op de ter zitting overgelegde ondertekende versies van die verklaringen - geen reden om aan de inhoud van de verklaringen te twijfelen. De kantonrechter ziet ook geen aanleiding om [verzoekster] bewijs op de dragen van de door haar gestelde bezwaren van de betrokken werknemers, omdat dit niet nodig is. De kale betwisting door [verweerder] weegt niet op tegen de onderbouwde stelling van [verzoekster] dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan ongepast en daarmee voor iemand in zijn positie verwijtbaar gedrag. Maar bovendien, ook het door [verweerder] erkende deel, namelijk dat hij als [functie] en [functie] van een gerelateerde vennootschap denkt zich dikke-tieten-grappen op de werkvloer te kunnen permitteren, levert naar het oordeel van de kantonrechter verwijtbaar handelen op.

13. [verweerder] kan zich niet achter de sfeer binnen de organisatie verschuilen omdat hij als onderdeel van het management mede verantwoordelijk is voor die sfeer. Als werknemers het hem verweten gedrag hadden vertoond, had hij hen daar juist op moeten aanspreken, teneinde een veilige werkomgeving te creëren, in plaats van zelf platte grappen te maken waardoor bij hen de indruk werd gewekt dat dit kon. Dat er geen Code of Conduct is doet hieraan niet af. Iedereen van het statuur van [verweerder] zou dit zonder meer moeten begrijpen.

14. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel de naaktfoto’s die op 4 juli 2019 op de server van [verzoekster] zijn aangetroffen. Ook hier heeft [verweerder] twijfel geprobeerd te zaaien over waar deze foto’s zijn aangetroffen en door zelfs te suggereren dat [verzoekster] hiermee zou hebben geknoeid om aldus expres een ontslaggrond te creëren. De kantonrechter acht dit ongeloofwaardig. Zoals ter zitting besproken, zijn deze foto’s linksom of rechtsom van [verweerder] afkomstig. Vaststaat dat de foto’s zijn genomen met - privégebruik toegestaan of niet - een telefoon van [verzoekster] en zijn aangetroffen op de server van [verzoekster] . [betrokkene 5] had reeds verklaard dat de foto’s zich oorspronkelijk op de z-schijf (Financial server) bevonden en ter zitting heeft [verzoekster] dit - door de vindplaats op een laptop laten zien - nog eens bevestigd. Ervan uitgaande dat [verweerder] geen enkele reden had om de voor hem inderdaad beschamende foto’s voor zijn team zichtbaar te maken, moet het ervoor worden gehouden dat hij de foto’s daar niet bewust heeft geplaatst, maar dat deze per ongeluk zijn ge-upload toen hij zijn werktelefoon in zijn werklaptop hing. De kantonrechter gaat er derhalve vanuit dat dit abusievelijk is gebeurd, hetgeen op zich niet direct verwijtbaar is, maar in dit geval - gelet op het hiervoor besproken gedrag van [verweerder] - wel wordt meegewogen bij de verwijtbaarheid. In ieder geval is het de wereld op zijn kop dat [verweerder] nu [verzoekster] verwijt dat zij de foto’s stiekem zou hebben verplaatst.

15. Dat [verweerder] altijd goed heeft gefunctioneerd, zoals hij doet voorkomen, leidt niet tot een ander oordeel, maar is bovendien niet komen vast te staan. Weliswaar heeft [verzoekster] [verweerder] per 1 november 2017 nog gepromoveerd naar zijn huidige functie en hem elk jaar een bonus uitgekeerd, gebleken is dat bij de bepaling van de hoogte daarvan wel degelijk rekening is gehouden met het gedrag van [verweerder] . [verzoekster] heeft ter zitting niet alleen een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat zijn bonus over 2013, 2014 en 2016 naar beneden is bijgesteld vanwege ‘behaviour’, maar ook een e-mail van 16 januari 2017 van [verweerder] aan [betrokkene 1] , waarin hij letterlijk over zijn bonus 2016 schrijft: “I am also very dissapointed that obviously we have not been able to communicate in a way to improve my perormance which clearly needed improvement”. [verzoekster] heeft betoogd dat [verweerder] in 2014 uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor zijn gedrag (onder meer) naar aanleiding van een intimidatie klacht van een vrouwelijke collega, maar de kantonrechter laat dit buiten beschouwing. [verweerder] heeft door overlegging van een verklaring van de bewuste medewerkster voldoende ontkracht dat zij een dergelijke klacht heeft ingediend of onder de aandacht heeft gebracht. Daar komt bij dat - als er al sprake zou zijn van een klacht - deze te lang geleden heeft gespeeld en [verzoekster] deze kennelijk heeft ‘laten hangen’ zonder nader onderzoek of consequentie. Dit neemt evenwel niet weg dat het hiervoor (onder 12 en verder) omschreven handelen van [verweerder] als verwijtbaar kwalificeert omdat een uitdrukkelijke voorafgaande waarschuwing naar het oordeel van de kantonrechter niet noodzakelijk was.

16. Wat wel meespeelt bij de beoordeling is de coaching met [betrokkene 7] begin 2019. Anders dan [verweerder] aanvoert, blijkt uit de stukken dat de coaching wel degelijk op hem (en zijn relatie met [betrokkene 7] ) zag en dat hij dus niet alleen namens [verzoekster] aan dit traject deelnam. Ook staat in een consultrapportage van 30 augustus 2018 van de bedrijfsarts vermeld dat het voor een duurzaam herstel van [betrokkene 7] van belang is een mediationtraject in te zetten in verband met ‘de problematiek met de financieel manager’. De aangestelde coach schrijft [betrokkene 1] bij brief van 5 april 2019 met als onderwerp ‘coaching of [verweerder] ’: “On January 29 of this year, I sent you a proposal regarding the coaching of [verweerder] . (…) As I have already stated, I have taken a critical look at the degree to which [verweerder] is willing to change. Although it has cost him a lot of energy to show his vulnerability, he did succeed in doing this and I can confirm that he has certainly done his best. On the other hand, I have to acknowledge that the behaviour he displays is deeply rooted in his whole being, and that, in this case, achieving lasting change is not possible through a coaching trajectory.” Of [verweerder] deze brief nu kende of niet, bij deze stand van zaken kan hij niet volhouden dat de coaching niet met zijn persoon te maken had.

17. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing in dat geval niet in de rede.

18. Vervolgens ligt de vraag voor of een van beide partijen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals zij over en weer van elkaar stellen en betwisten. De kantonrechter beantwoordt de vraag voor beide partijen ontkennend.

19. Ten aanzien van [verweerder] overweegt de kantonrechter dat zij het voorval van de foto’s niet ernstig verwijtbaar acht. Er was sprake van een vergissing van [verweerder] en hij heeft niet bewust collega’s willen blootstellen aan de foto’s van zijn naakte lichaam en dat van twee onbekende vrouwen. Dat dit abusievelijk gebeurde leverde voor hem een ongewenste gênante situatie op. Ook het gedrag van [verweerder] dat uit de verklaringen naar voren komt is weliswaar verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar. Uit de verklaringen doemt een beeld op van een luidruchtige man die platte grappen maakt en verhalen vertelt, die collega’s ongepast vonden en waaraan zij zich stoorden. Ook wordt een man omschreven met een kort lontje, die er een negatief beeld van vrouwen in het algemeen op nahoudt, hetgeen juist voor een manager onaanvaardbaar is. Maar dat er echt sprake is van #me too-achtige situaties, waarin [verweerder] vrouwen (seksueel) heeft geïntimideerd, blijkt daaruit niet. Nu [verzoekster] dit ook niet als zodanig heeft gesteld, is er voor nadere bewijsvoering op het punt van het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen plaats.

20. Met betrekking tot het gestelde verwijtbare handelen van [verzoekster] , overweegt de kantonrechter dat zij verantwoordelijk is voor het in stand houden van een cultuur waarin [verweerder] zich kon gedragen zoals hij deed. Als onweersproken staat vast dat [betrokkene 1] [verweerder] na zijn schorsing op 25 juli 2019 heeft gezegd: “I’m sorry it has to go this way. I cannot protect you any longer.” Daaruit volgt dat [verzoekster] wel enige boter op haar hoofd heeft gehad. Ook is het onbegrijpelijk dat de intimidatieklacht uit 2014 zo in de lucht is blijven hangen. [verzoekster] had daar daadkrachtiger op moeten treden (al was het maar dat zij de kwestie beter had onderzocht) en het was ook beter geweest als zij de in de arbeidsovereenkomst van [verweerder] aangekondigde Code of Conduct wel had opgesteld. Verder zijn er in het proces van de schorsing wel handelingen van [verzoekster] als verwijtbaar aan te merken, maar die zijn niet - ook niet in verband en samenhang bezien - als ernstig verwijtbaar te kwalificeren. Zo had [verzoekster] voortvarender te werk kunnen gaan na ontdekking van de foto’s (zij heeft niet uitgelegd waarom zij 21 dagen heeft gewacht met de schorsing van [verweerder] ) en had zij door [verweerder] gestelde vragen over de foto’s eerder kunnen beantwoorden (sommige antwoorden volgden zelfs pas op zitting). Anderzijds draaide [verweerder] de zaken zodanig om door in de slachtofferrol te kruipen en de ene naar de andere vraag op [verzoekster] af te vuren, dat [verzoekster] daaruit kennelijk opmaakte en mocht opmaken dat zij zo verschillend tegen de zaak aankeken dat verder overleg geen zin had. Aan de stelling van [verweerder] dat [verzoekster] hem onterecht heeft geschorst gaat de kantonrechter voorbij. Zoals uit het voorgaande blijkt is er van onterechte beschuldigingen aan het adres van [verweerder] geen sprake. Gelet op de reeds bestaande bedenkingen bij het gedrag van [verweerder] en de aard daarvan, is het goed voorstelbaar dat [verzoekster] de kwestie van de naaktfoto’s hoog opnam en een en ander verder wilde onderzoeken. Een dergelijk onderzoek is er niet gekomen, omdat er niet meer bleek te zijn. De situatie van de schorsing had op enig moment kunnen worden opgeheven maar [verzoekster] heeft daar niet voor gekozen. [verweerder] heeft er van zijn kant ook niet voor gekozen om in kort geding wedertewerkstelling te vorderen. Dit is in de gegeven omstandigheden over en weer niet verwijtbaar, laat staan ernstig.

21. De conclusie van al het voorgaande is dat de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoekster] zal toewijzen (op de e-grond) en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand. Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] noch van [verzoekster] , zal [verzoekster] worden veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding, maar zal [verweerder] geen billijke vergoeding worden toegekend. Evenmin zal het onvoorwaardelijke verzoek van [verweerder] tot toekenning van € 35.000,00 exclusief btw aan kosten rechtsbijstand worden toegewezen, nu geen handelen in strijd met goed werkgeverschap is komen vast te staan. Omdat [verzoekster] wel enigszins verwijtbaar heeft gehandeld, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren. Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoekster] geen gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken.

22. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding. [verweerder] stelt dat deze € 19.147,22 bruto bedraagt, waarbij hij uitgaat van 31 maart 2020 als datum einde dienstverband. [verzoekster] heeft daar ter zitting tegen aangevoerd dat [verweerder] ten onrechte de autovergoeding bij zijn loon heeft opgeteld, terwijl dit volgens het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is uitgezonderd van het loonbegrip. Ook voert [verzoekster] als verweer dat [verweerder] van verkeerde bonusbedragen is uitgegaan, hetgeen zij heeft onderbouwd aan de hand van een overzicht, en van een foutieve datum uitdiensttreding.

23. Het verweer van [verzoekster] slaagt. De kantonrechter stelt de transitievergoeding vast op
€ 17.479,00 bruto en zal [verzoekster] tot betaling van dit bedrag aan [verweerder] veroordelen.