Uitspraken

Anders dan Dam Square meent, leent deze zaak zich voor behandeling in kort geding. Het gaat immers in hoofdzaak om opschorting van een gedeelte van de huurprijs in afwachting van de uitspraak van de bodemrechter en om terugbetaling bij wijze van voorschot van in het verleden betaalde huurpenningen, eveneens in afwachting van de uitspraak van de bodemrechter. Het is onjuist dat Swissôtel “in feite een declaratoir vonnis vraagt”, zoals gesteld onder 6 van de conclusie van antwoord van Dam Square. Ook heeft Swissôtel een spoedeisend belang bij het in behandeling nemen van haar vorderingen. Gezien de ernst van de coronacrisis en de gevolgen hiervan, met name voor de horeca en het hotelwezen is op voorhand aannemelijk dat de financiële positie van Swissôtel sinds het uitbreken van die crisis aanzienlijk is verslechterd. Of die verslechtering ook moet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Swissôtel, wordt hierna beoordeeld.

In navolging van eerdere uitspraken waarop Swissôtel heeft gewezen, wordt ook in deze zaak overwogen dat de coronacrisis, gelet op de omvang en de gevolgen daarvan voor de maatschappij en de economie, in beginsel moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, als bedoeld in artikel 6:258 BW. Partijen hebben deze pandemie en de gevolgen daarvan niet in de huurovereenkomst verdisconteerd en mochten redelijkerwijs over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. De voorzieningenrechter zal dus niet, zoals de raadsman van Dam Square heeft betoogd, principieel afwijken van de lijn die volgt uit de eerdere uitspraken.

Uitgangspunt in dit kort geding is dat alle horecavoorzieningen in het gehuurde op last van de overheid zijn gesloten van 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Op 14 oktober 2020 is het restaurant op last van de overheid opnieuw gesloten voor niet hotelgasten. Op 15 december 2020 zijn de eet- en drinkgelegenheden in het hotel op last van de overheid opnieuw volledig gesloten. Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding was bekend dat deze maatregelen tot tenminste 19 januari 2021 van kracht blijven. Op het moment van wijzen van dit vonnis is bekend dat deze maatregelen tenminste tot 9 februari 2021 van kracht blijven. Swissôtel heeft verklaard dat zij het hotel vanwege wegvallende omzet van 25 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 gesloten heeft gehouden. Dit is voorshands een redelijke beslissing, nu aangenomen kan worden dat anders de bezettingsgraad in die periode uiterst laag was geweest. Swissôtel richt zich als hotel in het centrum van Amsterdam op zakenreizigers en buitenlandse toeristen. Dat een medewerker van Dam Square in die periode mogelijk mensen heeft gezien in het hotel, is onvoldoende om aan te nemen dat het hotel toen “gewoon” geopend was. Na 31 mei 2020 is het hotel weliswaar heropend, maar ook voor deze periode kan worden aangenomen dat de bezettingsgraad substantieel lager was, met name vanwege de wereldwijde reisbeperkingen. Dat die bezettingsgraad mogelijk een korte periode heeft “gepiekt” (in de periode dat in de restaurants van hotels mocht worden gegeten, mits hierbij een overnachting werd geboekt) is onvoldoende om aan te nemen dat de bezettingsgraad gedurende de gehele coronaperiode niet uiterst laag was.

Al met al kan worden gezegd dat de coronacrisis voor Swissôtel klemmende gevolgen heeft en dat daardoor de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord. Er is dus ook in dit geval sprake van onvoorziene omstandigheden die bovendien van dien aard zijn dat Dam Square naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag verwachten.

Het door Dam Square gevoerde verweer, staat voorshands niet aan deze conclusie in de weg. Op de juistheid van dit verweer kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten dat alleen in de bodemprocedure kan worden uitgevoerd. Zo kan in dit kort geding niet worden vastgesteld dat de huur van het hotel ver onder de marktwaarde ligt, en dat dit zou moeten leiden tot een huurprijsherziening op een eerder moment dan contractueel is vastgelegd. Evenmin kan worden vastgesteld dat Dam Square qua maatschappelijke positie en financiële vermogens vele malen kleiner is dan Swissôtel. Gezien hetgeen Swissôtel hierover heeft aangevoerd is Dam Square hoe dan ook geen kleine speler en lijkt het erop dat beide partijen wat dit punt betreft elkaar in evenwicht houden. Ook het feit dat Swissôtel in de jaren 2018 en 2019 goede zaken heeft gedaan en mogelijk aanzienlijke dividenden en managementfees heeft uitgekeerd, maakt niet dat Swissôtel op dit moment geen beroep op artikel 6:258 BW toekomt. Verder is onvoldoende aannemelijk dat Swissôtel haar cijfers over 2020 slecht heeft onderbouwd of hierover niet transparant is. Ter zitting heeft zij verklaard dat die cijfers zijn opgesteld op de wijze die algemeen aanvaard is in de hotelbranche en dat de overheidssteun die zij heeft ontvangen hierin wel degelijk is meegenomen. In dat kader wordt opgemerkt dat de berekening die Dam Square voorstaat waarbij de TVL eerst van de verschuldigde huur wordt afgetrokken en het restant 50/50 door beide partijen wordt gedeeld niet opgaat. Het gaat er immers om dat Swissôtel een substantieel lagere omzet heeft en dat zij meer vaste lasten heeft dan alleen de huur. Er dient dus naar het totaalplaatje te worden gekeken, zoals Swissôtel dit heeft onderbouwd door overleggen van haar cijfers over 2020. Mocht dit anders zijn, dan zal dit in de bodemprocedure moeten blijken. Over de reparatie van de vloer kan voorshands worden aangenomen dat die is uitgevoerd op een moment dat het restaurant toch was gesloten en dat hieraan geen substantiële omzetdaling kan worden gewijd. Tot slot kan voorshands niet worden aangenomen dat Dam Square tot nu toe redelijke voorstellen heeft gedaan die Swissôtel niet had mogen weigeren. Dam Square heeft weliswaar ingestemd met maandbetalingen in plaats van met kwartaalbetalingen, maar door in de verdere onderhandelingen vast te houden aan een huurprijsherziening in 2025, terwijl de huurovereenkomst een looptijd heeft tot 2032, heeft zij zich voorshands niet redelijk opgesteld. Het is Dam Square in beginsel niet toegestaan om de regeling met betrekking tot onvoorziene omstandigheden aan te wenden om een (in haar ogen) commercieel onvoordelig contract in haar voordeel aan te passen.

Nu geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt van de coronacrisis, ligt het voorshands voor de hand het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is 50/50 over hen te verdelen en wel voor de periode van 1 november 2020 (omdat Swissôtel pas op 12 oktober 2020 – zie 2.5 – voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op terugwerkende kracht) tot 1 juni 2021 (omdat voorzienbaar is dat het hotelwezen in ieder geval tot die datum zeer nadelige gevolgen zal ondervinden van de coronacrisis). De verwachting is dat de bodemrechter tot een min of meer gelijk oordeel zal komen. Voor zover Swissôtel de huur voor de maanden november en december 2020 en januari 2021 volledig heeft voldaan, mag zij het voorlopig teveel betaalde verrekenen met de huurbetalingen voor de komende maanden. Een veroordeling tot terugbetaling (vordering II.) is hiermee niet aan de orde. Aan de veroordeling wordt, zoals gevorderd, de voorwaarde verbonden dat Swissôtel binnen één maand na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt.

De vorderingen onder III. en IV. zijn niet toewijsbaar. Voor zover het Swissôtel op grond van dit vonnis (voorlopig) is toegestaan de huurpenningen gedeeltelijk onbetaald te laten, kan er ook zonder veroordeling van worden uitgegaan dat Dam Square geen bezwarende maatregelen treft ofwel een boete of wettelijke rente in rekening brengt.

Bij deze uitkomst behoeven de twee alternatief door Swissôtel aangedragen grondslagen voor toewijzing van de vorderingen geen verdere bespreking.

Dam Square zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces- en nakosten.