Uitspraken

Flex heeft schoonmaakpersoneel ter beschikking gesteld aan Omni. Na controle heeft de Inspectie SZW geconstateerd dat vier uitzendkrachten niet over de noodzakelijke tewerkstellingsvergunning beschikten. Omni verwacht dat de Inspectie SZW boetes zal opleggen en heeft in afwachting van die boetes haar betalingsverplichtingen jegens Flex opgeschort en beroept zich op verrekening.

Zowel in conventie als in reconventie moet de vraag worden beantwoord of Flex aansprakelijk is voor eventuele boetes opgelegd door de Inspectie SZW aan Omni en/of haar opdrachtgevers, omdat vier uitzendkrachten van Flex niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Om die vraag met ‘ja’ te kunnen beantwoorden is nodig dat de overeenkomst tussen Flex en Omni inhoudt dat Flex ervoor zorgdraagt dat haar uitzendkrachten in het bezit zijn van een tewerkstellingsvergunning.

Ik zie dat in april 2018 tussen VB Flex Multiservice B.V. en Omni een schriftelijke raamovereenkomst is afgesloten. VB Flex Multiservice B.V. is een andere vennootschap dan Flex, maar daar zitten kennelijk wel dezelfde personen achter. In de raamovereenkomst zijn expliciet de NBBU algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Verder zie ik dat in het totstandkomingtraject van die raamovereenkomst, op de dag van ondertekening, door [naam 1] uitdrukkelijk de toezegging is gedaan dat niet EU-burgers die worden uitgeleend een werkvergunning hebben. Maar dit alles ziet op de overeenkomst tussen VB Flex Multiservice B.V. en Omni. Ik moet mij buigen over de vraag welke overeenkomst geldt tussen Flex en Omni.

Die partijen hebben wel een overeenkomst. Ze hebben namelijk een tijd lang samengewerkt, er is gefactureerd en betaald. Een schriftelijke overeenkomst heb ik echter niet. Er wordt niets gesteld over contractsovername. Ik heb een ongetekend stuk dat nagenoeg gelijk is aan de raamovereenkomst tussen VB Flex Multiservice B.V. en Omni en waarin de data niet zijn gewijzigd en de naam van VB Flex Multiservice B.V. eenmaal wel en eenmaal niet is gewijzigd in die van Flex. Flex verschaft mij geen enkele context bij dit stuk. Onduidelijk is wie het stuk heeft opgesteld en aangepast, wanneer het door wie aan wie is verstuurd en waarom. Niet is gesteld dat dit document door Flex is aangeboden aan Omni en op de een of andere manier is aanvaard. Dit brengt met zich mee dat ik niks kan met dit stuk. Ik kan enkel constateren dat partijen een niet-schriftelijke overeenkomst hebben en dat Omni met de informele voorganger van Flex (VB Flex Multiservice B.V.) een overeenkomst had. Nu er geen schriftelijke overeenkomst is kan ik onmogelijk zeggen dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn. Die waren tussen VB Flex Multiservice en Omni immers alleen van toepassing omdat er in de schriftelijke overeenkomst naar werd verwezen.

Wel heeft het werkverleden tussen VB Flex Multiservice B.V. en Omni enige relevantie voor het duiden van de relatie tussen Flex en Omni. Daarbij kijk ik naar de basale samenwerking en understanding die tussen partijen bestond. Daar hoort bij de toezegging van [naam 1] dat niet EU-werknemers over een werkvergunning beschikken. Toen de relatie tussen Omni en VB Flex Multiservice BV op de een of andere manier werd voortgezet tussen Omni en Flex bleef [naam 1] het aanspreekpunt, en er werd op dezelfde manier zaken gedaan. Daarom ga ik er vanuit dat ook tussen Omni en Flex de afspraak gold dat al het personeel dat Flex uitleende aan Omni in Nederland mocht werken, ook als zij geen EU-burger was. Dit betekent dat Flex aansprakelijk is voor schade die Omni leidt als er personeel wordt uitgeleend dat niet in Nederland mag werken, en dat Flex aansprakelijk is voor de schade die Omni leidt omdat in dit concrete geval vier uitzenderkrachten zonder tewerkstellingsvergunning zijn uitgeleend en ingezet.

Flex heeft een beroep gedaan op de exoneratieclausule opgenomen in artikel 7 van de algemene voorwaarden. Hiervoor heb ik al geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Het beroep op de exoneratieclausule slaagt dan ook niet.

Flex heeft ook een beroep gedaan op de eigen schuld van Omni. Naar mijn oordeel is dit onvoldoende onderbouwd. Hoewel het in een situatie als deze niet ondenkbaar is dat sprake is van eigen schuld van de inlenende partij, bijvoorbeeld omdat die het zelf ook niet nauw neemt met de regels, heeft Flex onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Omni steken heeft laten vallen bij de controle van de papieren van de uitzendkrachten. Het enkele feit dat [naam 2] in zijn verhoor bij de Inspectie SZW heeft verklaard dat Omni haar werkwijze heeft aangepast naar aanleiding van deze zaak, is onvoldoende om te kunnen zeggen dat de controle die Omni voorheen uitvoerde onzorgvuldig was en dat zij de situatie aan zichzelf heeft te danken. Daarbij komt dat ik de overeenkomst tussen partijen zo interpreteer dat de verantwoordelijkheid voor de controle van de papieren van het personeel expliciet bij Flex is neergelegd. Dat maakt op zichzelf al dat als het mis gaat met de controle, er niet snel gezegd kan worden dat dit mede te wijten is aan de eigen schuld van Omni. Omni huurt juist Flex in en betaalt haar onder andere voor het controleren van de papieren en het ervoor zorgdragen dat de uitzendkrachten een werkvergunning hebben. Het beroep op eigen schuld van Omni slaagt niet.

De conclusie is dat Flex volledig aansprakelijk is voor de schade van Omni.

Vervolgens moet worden vastgesteld wat de schade is. Er zijn nog geen boetes opgelegd. Omni heeft nog geen enkel nadeel in haar vermogenspositie geleden. Ik kan het daarom nu niet anders zien dan dat Omni nog geen schade heeft geleden en dus nog geen vordering heeft op Flex tot vergoeding van haar schade. Tegelijkertijd is evident, zeker gelet op het recente boeterapport van de Inspectie SZW, dat er een serieuze dreiging is dat Omni schade gaat leiden door oplegging van boetes door de Inspectie SZW.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor toewijzing van een schadevergoeding op te maken bij staat enkel vereist dat de eiser aannemelijk maakt dat er een mogelijkheid van schade is. Die is er absoluut. Daarom wijs ik de vordering van Omni in reconventie tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat, toe. De vordering tot vergoeding van € 72.000,- wijs ik af, omdat Omni nog geen schade heeft geleden, en de hoogte van de te lijden schade nog onduidelijk is.

De dreiging van boetes is ook voldoende om het beroep van Omni in conventie op opschorting van betaling van de openstaande facturen aan Flex te honoreren. Hoewel Omni strikt genomen nog geen opeisbare vordering heeft op Flex, is het zeer aannemelijk dat die vordering er wel gaat komen. Mede gelet op de onzekerheidsexceptie opgenomen in artikel 6:263 van het Burgerlijk Wetboek, slaagt het beroep van Omni op opschorting van betaling.

Omni moet de openstaande facturen aan Flex betalen, maar zolang er geen duidelijkheid bestaat over de boetes en hun omvang mag Omni haar betaling opschorten en kan ik Omni op dit moment niet veroordelen tot betaling van de facturen.

Ik kom, gelet op mijn oordeel, niet toe aan de vraag wat de hoogte is van het bedrag aan openstaande facturen. Die vraag hoef ik niet te beantwoorden want, ongeacht de hoogte, Omni mag zich op opschorting beroepen. Ik kan alleen vaststellen dat de hoogte van dit bedrag minimaal is € 51.406,48 (zoals begroot door de accountant van Omni) en maximaal is € 57.507,78 (zoals genoemd in de dagvaarding) minus € 710,19 (het blijkens prod. 5 van Flex al betaalde deel van de eerste factuur op het overzicht van Flex). Ik nodig partijen graag uit om, zodra het punt van de boetes is af te wikkelen, deze vraag samen te beantwoorden.

Ik wijs de vorderingen van Flex in conventie af.

Flex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Omni worden begroot op:
- griffierecht € 2.042,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten × tarief € 1.114,00)
Totaal € 4.270,00

Aangezien de rest van de vorderingen van Omni wordt afgewezen is Omni daarmee deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal ik de proceskosten in reconventie compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De gevorderde nakosten lenen zich voor toewijzing en worden begroot overeenkomstig de geldende richtlijn. De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Flex in de proceskosten, aan de zijde van Omni begroot op € 4.270,00;

veroordeelt Flex in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Flex niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Flex tot vergoeding aan Omni van de door Omni te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.