Uitspraken

Beoordeling

5. Partijen verschillen van mening over de relevante duur van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] . Die duur van de arbeidsovereenkomst is mede bepalend voor de hoogte van de transitievergoeding.

Overgang van onderneming

6. Op grond van artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen voor de werkgever in een onderneming, die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen haar en een daar werkzame werknemer, door de overgang van de onderneming van rechtswege over op de verkrijger. Onder overgang wordt in artikel 7:662 lid 1 aanhef en onder a BW verstaan de overgang, onder meer als gevolg van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Dit artikel is gebaseerd op de Richtlijn 77/187/EEG over het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (de Richtlijn).

7. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat het beslissende criterium voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Om dit te kunnen vaststellen, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals (i) de aard van de betrokken onderneming of vestiging, (ii) het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, (iv) het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, (v) het al dan niet overdragen van de klantenkring, (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie het arrest van het HvJEU van 18 maart 1986, zaak 24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers).

8. Gelet op deze rechtspraak is de kantonrechter van oordeel dat in deze zaak sprake is van overgang van een economische eenheid met behoud van identiteit als bedoeld in artikel 7:662 BW. De kantonrechter weegt daarvoor mee dat de onderneming een restaurant was en na de overname door de huidige vennoten een restaurant op hetzelfde adres is gebleven. Naast [verzoeker] is in ieder geval ook de chef bediening door de nieuwe onderneming overgenomen en verder komen de activiteiten met elkaar overeen. [verweerster] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit betekent dat de rechten en plichten van de vorige onderneming die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , op grond van artikel 7:663 BW zijn overgegaan op [verweerster] .

9. [verzoeker] kan aan artikel 7:673 BW aanspraak ontlenen op een transitievergoeding. Op grond van lid 4 sub b van dat artikel worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Omdat in dit geval sprake is van overgang van onderneming, heeft de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die [verzoeker] had toen de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst per 1 maart 2017 op [verweerster] overgingen, te gelden als een voorafgaande arbeidsovereenkomst.

10. [verzoeker] heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] is aangevangen op 1 september 1993. Hij heeft daartoe verwezen naar door hem overgelegde loonspecificaties van [naam bv] over de maanden augustus 1998 tot en met oktober 1998 en van [naam moedermij] van februari tot en met april 2001 en juli 2002. Op deze loonspecificaties is 1 januari 1993 als indiensttredingsdatum vermeld. [verweerster] heeft ook zelf aan het UWV doorgegeven dat [verzoeker] op 1 juni 1993 in dienst is getreden. Verder heeft [verzoeker] een op 1 mei 1997 ondertekende arbeidsovereenkomst overgelegd waaruit blijkt dat hij met ingang van 1 juni 1997 in vaste dienst is getreden in de functie van leerling kok en voor onbepaalde tijd is aangenomen door [verweerster] . Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat deze nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen in verband met een tweejarige opleiding die door de werkgever werd aangeboden nadat hij in 1993 in dienst was getreden als hulpkok. [verzoeker] heeft met deze stukken voldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij in ieder geval met ingang van 1 september 1993 in dienst is van de onderneming. [verweerster] heeft onvoldoende aangevoerd om die stelling te weerleggen.

11. Voor zover [verweerster] heeft aangevoerd dat de transitievergoeding niet moet worden toegekend omdat zij deze vanwege de coronamaatregelen niet kan betalen, gaat de kantonrechter daarin niet mee, omdat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij daartoe niet in staat is. Zij is er immers door afhaalservice in geslaagd toch nog een aanmerkelijk deel van de omzet van voor coronacrisis te behalen. Bovendien heeft zij er zelf voor gekozen om, ondanks de overheidssteun voor werknemers, haar enige chef-kok te ontslaan. Dat betekent dat de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW zal worden toegekend.

12. Er bestaat geen recht op een wettelijke verhoging over de transitievergoeding, omdat dit geen loon is waarover de wettelijke verhoging verschuldigd is.

13. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar, nu [verzoeker] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er van zijn zijde jegens [verweerster] daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en de hoogte van de gevorderde vergoeding de staffel op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet te boven gaat.

14. Afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie voor het inmiddels betaalde vakantiegeld is eveneens toewijsbaar, de dwangsom wordt gematigd.

15. Gelet op het feit dat aannemelijk is dat [verweerster] door de coronacrisis en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen haar omzet buiten haar schuld aanzienlijk heeft zien dalen en dat haar huidige liquide positie daardoor onder druk zal staan, zal de kantonrechter op grond van art. 7:673c lid 2 BW bepalen dat de transitievergoeding van in totaal € 29.331,26 aan [verzoeker] kan worden betaald in vijftien termijnen van

€ 1.950,00 en een laatste termijn van € 81,26.

16. De eerste termijn dient uiterlijk op 1 juni 2021 door [verzoeker] te zijn ontvangen en iedere volgende termijn telkens uiterlijk op de eerste dag van de daaropvolgende maand.

17. Bij deze termijnbetalingsregeling geldt dat indien [verweerster] in gebreke blijft met het voldoen daaraan, de gehele regeling zal vervallen en het restantbedrag ineens opeisbaar wordt.

18. Nu de coronacrisis en de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen voor [verweerster] niet aan haar zijn toe te rekenen, ziet de kantonrechter geen aanleiding om te bepalen dat de transitievergoeding niet wordt verhoogd met een percentage, waartoe art. 7:673c lid 2 BW de mogelijkheid biedt. De gevorderde wettelijke rente wordt eveneens om deze reden afgewezen, met dien verstande dat bij niet nakoming van de termijnbetalingsregeling over het restant van de hoofdsom alsnog wettelijke rente toewijsbaar is als hierna vermeld.

19. [verweerster] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.