Uitspraken

In de kern gaat het in deze zaak om de vraag of (het bestuur van) Airbus in de periode van 2014 tot en met januari 2020 voorwetenschap had over corruptie en omkopingspraktijken in haar bedrijf en de financiële gevolgen van (strafrechtelijk) onderzoek daarnaar, die zij ten onrechte niet openbaar heeft gemaakt. AIRL komt op voor beleggers die menen dat zij als gevolg van het achterhouden door Airbus van voorwetenschap ‘koersschade’ hebben geleden.

De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 27 juli 2022 geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van AIRL. Voor de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid, verwijst de rechtbank naar dat vonnis.

Het relevante toetsingskader is voor de periode tot 3 juli 2016 de Wet op het financieel toezicht Wft (oud) en voor de periode daarna de Verordening Marktmisbruik (MAR). De rechtbank zal hierna gemakshalve verwijzen naar de bepalingen van de MAR, ook wanneer de voorgangers van deze artikelen uit de Wft (oud) worden bedoeld. De bepalingen zijn immers, tenzij anders vermeld, inhoudelijk gelijkluidend.

Artikel 7 lid 1 onder a van de Verordening Marktmisbruik (hierna: MAR)1 bepaalt dat voor de toepassing van deze verordening, voorwetenschap de volgende soorten informatie omvat: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Artikel 7 lid 2 van de MAR bepaalt dat voor de toepassing van het eerste lid informatie wordt geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van de financiële instrumenten. Verder bepaalt dit artikellid dat in het geval van een in de tijd gespreid proces dat resulteert in een bepaalde situatie of gebeurtenis, deze toekomstige situatie of deze toekomstige gebeurtenis, alsook de tussenstappen in dat proces die verband houden met het ontstaan of het plaatsvinden van die toekomstige situatie of die toekomstige gebeurtenis, in dit verband als concrete informatie kan worden beschouwd.

Op grond van artikel 7 lid 3 van de MAR wordt een tussenstap in een in de tijd gespreid proces beschouwd als voorwetenschap indien deze tussenstap als zodanig voldoet aan de criteria voor voorwetenschap als bedoeld in dit artikel.

Op grond van artikel 7 lid 4 van de MAR wordt voor de toepassing van lid 1 onder informatie die, indien deze openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van financiële instrumenten, informatie verstaan waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.

Artikel 17 lid 1 van de MAR bepaalt dat een uitgevende instelling voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op die uitgevende instelling, zo snel mogelijk openbaar maakt. De uitgevende instelling moet ervoor zorgen dat de voorwetenschap op zodanige wijze openbaar wordt gemaakt dat deze snel toegankelijk is en volledig, op correcte wijze en tijdig kan worden beoordeeld door het publiek.

Een uitwerking van artikel 17 lid 1 MAR is vastgelegd in een Uitvoeringsverordening2, waarin is bepaald dat een uitgevende instelling de voorwetenschap daadwerkelijk actief dient te verspreiden via de media (artikel 2). In artikel 5:25m lid 2 Wft (oud) was met zoveel woorden bepaald dat voorwetenschap (toen aangeduid als ‘koersgevoelige informatie’) in een persbericht bekend moest worden gemaakt. In de brochure van de AFM ‘Openbaarmaking van voorwetenschap’ is vermeld dat ook onder de MAR voorwetenschap nog altijd moet worden opgenomen in een persbericht, zowel in Nederland als in elke andere lidstaat waar de uitgevende instelling heeft ingestemd met de toelating van haar financiële instrumenten tot de handel op een gereglementeerde markt. De rechtbank gaat ook hiervan uit.

Artikel 17 lid 4 van de MAR bepaalt dat een uitgevende instelling op eigen verantwoordelijkheid de openbaarmaking van voorwetenschap kan uitstellen mits aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a. a) onmiddellijke openbaarmaking zou waarschijnlijk schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt;

b) het is niet waarschijnlijk dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking zou worden misleid; en

c) de uitgevende instelling is in staat om de vertrouwelijkheid van de betreffende informatie te garanderen.

Dit artikellid bepaalt verder dat in het geval van een in de tijd gespreid proces dat uit meerdere tussenstappen bestaat en dat erop gericht is een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden of dat daarin resulteert, een uitgevende instelling op eigen verantwoordelijkheid de openbaarmaking van aan dit proces gerelateerde informatie kan uitstellen, op voorwaarde dat de eerdergenoemde punten a), b) en c) worden nageleefd.

De voorschriften van de MAR moeten worden uitgelegd en toegepast met eerbiediging van de grondrechten en beginselen van het Handvest EU, aldus de preambule bij de MAR (onder punt 77). De onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel – tevens gewaarborgd door artikel 6 EVRM – kunnen worden gezien als algemene beginselen van Unierecht en zijn van betekenis bij de uitleg en toepassing van artikel 17 lid 4 MAR.

De European Securities and Markets Authorities (ESMA) heeft (op grond van artikel 17 lid 11 MAR) Richtsnoeren opgesteld die een niet-uitputtende en indicatieve lijst van rechtmatige belangen van uitgevende instellingen bieden waaraan onmiddellijke openbaarmaking van voorwetenschap waarschijnlijk schade zou toebrengen, en van situaties waarin het uitstellen van de openbaarmaking waarschijnlijk zal leiden tot misleiding van het publiek. Daarin staat (in de versie van eind 2016) onder meer:

a. de uitgevende instelling voert onderhandelingen, waarbij de uitkomst van die onderhandelingen waarschijnlijk in gevaar zou worden gebracht door onmiddellijke openbaarmaking;

(…)

Schending van openbaarmakingsverplichtingen op grond van de MAR kan onrechtmatig handelen van een uitgevende instelling jegens beleggers opleveren wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht (artikel 6:162 lid 2 BW). Een onjuiste of onvolledige mededeling van de uitgevende instelling is onrechtmatig jegens beleggers als de onjuistheid of onvolledigheid vaststaat, en als redelijkerwijs aannemelijk is dat die mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang was of zou zijn geweest voor de beleggingsbeslissing van de betreffende belegger.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op AIRL de stelplicht en bewijslast van de aan Airbus verweten onrechtmatige gedragingen. AIRL heeft aangevoerd dat uitsluitend Airbus beschikt over de informatie waaruit zou kunnen blijken welke personen op welk moment, over welke kennis beschikten, en welke afwegingen zijn gemaakt bij het al dan niet openbaren van deze informatie. AIRL heeft getracht deze informatie boven water te krijgen, onder meer via informatieverzoeken aan autoriteiten en het artikel 843a-incident. Volgens AIRL moet de rechtbank vanwege de procesopstelling van Airbus – die medewerking zou weigeren – afwijken van de hoofdregel voor de bewijslastverdeling.

Van de twaalf bestuursleden van Airbus heeft alleen de CEO een uitvoerende functie. Het bestuur zal daarom weinig betrokken zijn bij de dagelijkse gang van zaken. Dit geldt niet voor het Executive Committee, waardoor kennis van het Executive Committee wordt toegeschreven aan het bestuur. Dit gaat niet op voor zover een lid van het Executive Committee zelfstandig – in de zin van zonder andere leden van het Executive Committee - strafbaar heeft gehandeld, omdat naar de aard van dit vergrijp een dergelijk lid dit niet met de andere leden van het Executive Committee zal delen.

Weliswaar heeft AIRL het standpunt ingenomen dat Airbus ook in de periode van 2008 tot 2014 onrechtmatig tegenover de beleggers voor wie zij opkomt heeft gehandeld door voorwetenschap over omkopingspraktijken niet openbaar te maken, maar zij heeft dit standpunt – ook bij de mondelinge behandeling – op geen enkele wijze concreet gemaakt. Zij heeft enkel benadrukt dat achteraf, uit strafrechtelijk onderzoek, bekend werd dat de corruptiepraktijken bij Airbus in 2008 een aanvang hebben genomen en dat het bestuur van Airbus dat heeft moeten weten. Uit de feitenrelazen van de DPA’s blijkt echter niets dat er op wijst dat het bestuur van Airbus in de periode van 2008 tot 2014 van die praktijken op de hoogte was. De rechtbank stelt vast dat over die periode geen onrechtmatige daad is aangetoond en zal nu verder oordelen over de periode van 2014 tot en met januari 2020.

Daarbij onderscheidt de rechtbank, naar aanleiding van de verwijten van AIRL, de volgende perioden en/of gebeurtenissen:

• -

  de interne onderzoeksperiode in 2014 die leidt tot opschorting van de betalingen aan tussenpersonen;

• -

  de interne onderzoeksperiode die leidde tot informatieverstrekking aan het UKEF en de zelfmelding bij het SFO;

• -

  de opening van het strafrechtelijk onderzoek door het SFO en het PNF;

• -

  de bemoeienis van de Amerikaanse autoriteiten;

• -

  de periode vanaf de start van het strafrechtelijk onderzoek door het SFO en PNF tot aan de schikkingen.

Airbus heeft toegelicht dat de opschorting van de betalingen aan tussenpersonen oorspronkelijk was bedoeld als voorzorgsmaatregel, om na te gaan of verdere betalingen aan en betrokkenheid van de tussenpersonen gerechtvaardigd waren. De opschorting creëerde, aldus Airbus, op zichzelf geen nieuwe financiële risico’s, afgezien van de mogelijke verschuldigdheid van vertragingsrente en juridische kosten, omdat de onderliggende betalingsverplichtingen al bestonden en voortvloeiden uit de eerder aangegane rechtsverhoudingen met de betreffende tussenpersonen. De eventueel verschuldigde rente en kosten waren relatief gering, afgezet tegen de omvang van de onderneming als geheel. De rechtbank is – evenals Airbus – van oordeel dat Airbus onder deze omstandigheden (die AIRL niet heeft weersproken) geen reden had over het opschorten van de betalingen een persbericht te verspreiden. Aan de vereisten van artikel 7 MAR was niet voldaan: de informatie over die opschorting zou immers geen significante invloed kunnen hebben op de koers van het aandeel Airbus. Het andersluidende standpunt van AIRL, dat verder ook niet is toegelicht, wordt verworpen. Voor zover AIRL heeft gesteld dat (het bestuur van) Airbus in 2014 wist dat sprake was van strafbaar handelen van werknemers van Airbus, al dan niet in de vorm van omkoping, of toen redelijkerwijs moest aannemen dat dit in de toekomst zou worden vastgesteld, heeft Airbus die stelling gemotiveerd betwist en blijkt de juistheid hiervan ook niet uit het omvangrijke dossier, waaronder de statements of facts.

Airbus heeft eind maart 2016 een rapportage van de bevindingen van haar interne onderzoek tot dan toe met UKEF gedeeld. Zowel UKEF als Airbus hebben deze bevindingen ook onder de aandacht van het SFO gebracht. Airbus heeft op 1 april 2016 een persbericht laten uitgaan met de in 3.12 geciteerde inhoud.

Airbus heeft verder toegelicht dat ook naar aanleiding van de vragen van UKEF nog geen aanwijzingen voor betrokkenheid bij omkoping van werknemers van Airbus naar voren kwamen. Het versluieren van geldstromen was op zich zelf nog geen bewijs dat SMO International zich bezighield met strafbare feiten bij het inschakelen van tussenpersonen (zoals later uit het strafrechtelijk onderzoek naar voren zou komen). De toenmalige werknemers die de transacties begeleidden hadden ook geen belang om desgevraagd te bevestigen dat omkoping een rol had gespeeld. De combinatie van ongeschreven of onjuist gedocumenteerde afspraken met derde-partijen en de terughoudende opstelling van de (voormalige) werknemers van SMO International bemoeilijkte de waarheidsvinding, aldus Airbus.

De rechtbank constateert dat de door Airbus geschetste gang van zaken wordt bevestigd in de feitenrelazen bij de DPA’s. De verder niet toegelichte stelling van AIRL dat Airbus ten tijde van de zelfmelding aan het SFO al wist dat bij Airbus sprake was van omkoping door werknemers of toen redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst die omkoping zou worden vastgesteld, wordt dan ook verworpen.

In de zojuist beschreven context valt niet in te zien dat het bestuur van Airbus over méér informatie beschikte dan is opgenomen in het persbericht van 1 april 2016, die kwalificeert als voorwetenschap in de zin van artikel 7 MAR.

Airbus heeft de aankondiging door het SFO en het PNF van een strafrechtelijk onderzoek jegens haar in twee persberichten met het publiek gedeeld (zie 3.14 en 3.17). Niet gesteld of gebleken is dat in die berichten informatie ontbreekt die wel als voorwetenschap in de zin van artikel 7 MAR kan worden aangemerkt.

Volgens AIRL had Airbus over (de start van) het onderzoek door de Amerikaanse autoriteiten een persbericht moeten uitbrengen, net als Airbus dit deed naar aanleiding van de start van het strafrechtelijk onderzoek door het SFO en PNF.

Airbus heeft op dit punt de volgende toelichting gegeven. Op 31 juli 2017 deed Airbus een officiële melding bij de DoS in verband met mogelijke overtredingen van de ITAR-regels, te weten het onjuist of onvolledig opgave doen van de betrokkenheid van tussenpersonen bij de verkoop van ITAR-producten. In september 2017 vonden besprekingen plaats tussen Airbus, de DoS en de DoJ om een toelichting te geven op Airbus’ melding. Tijdens deze besprekingen deden de DoS en de DoJ geen verzoek om nadere informatie. Airbus tastte lange tijd in het duister over de rol die de DoJ voor zichzelf zag. Airbus was immers al voorwerp van strafrechtelijk onderzoek door het SFO en PNF. De feiten waarover het onderzoek ging, speelden zich overwegend af buiten de Verenigde Staten en het was niet evident dat er aanknopingspunten waren met de Amerikaanse rechtssfeer. Airbus wist niet hoe de Amerikaanse bemoeienis met het corruptieonderzoek zou doorwerken in een eventuele alomvattende schikking. Toen er vragen kwamen van de Amerikaanse autoriteiten, in oktober 2017, heeft Airbus melding gemaakt van de contacten met de Amerikaanse autoriteiten. Dit deed zij in een persbericht over de negenmaandcijfers (zie 3.22). Er was geen helder moment in de tijd waarop eerder een mededeling kon worden gedaan, aldus nog steeds Airbus.

AIRL heeft deze toelichting van Airbus niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. De rechtbank stelt verder vast dat uit de stukken geen formeel beginpunt van een strafrechtelijk onderzoek door de DoS en/of DoJ valt te destilleren en dat de DoS noch DoJ, anders dan het SFO en PNF, Airbus formeel op de hoogte hebben gesteld van een (voorgenomen) strafrechtelijk onderzoek. Er zijn onder deze omstandigheden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat Airbus voorwetenschap had terzake van de start van het Amerikaanse onderzoek die zij in strijd met artikel 17 MAR niet heeft openbaar gemaakt.

Volgens AIRL had Airbus het vermoeden dat in haar bedrijf strafbare feiten waren gepleegd moeten melden, en moeten delen dat het onzeker was of een schikking met de autoriteiten kon worden getroffen en wat de gevolgen van strafrechtelijke vervolging zouden zijn indien geen schikking kon worden getroffen.

Airbus heeft gemotiveerd betwist dat zij in de periode vanaf de start van de strafrechtelijke onderzoeken tot aan het moment van het definitief worden van de schikkingen beschikte over informatie die kwalificeert als voorwetenschap. Airbus heeft – ook publiekelijk – verklaard dat zij volledige medewerking aan het onderzoek heeft verleend. Dat was in het belang van Airbus en ook in dat van de aandeelhouders. Airbus was gebonden aan strikte geheimhouding over de details van het onderzoek en van de onderhandelingen. De autoriteiten zaten er dus bovenop en wilden zo min mogelijk naar buiten brengen over de stand van het onderzoek. Bij de mondelinge behandeling heeft de heer [naam 1] , senior vice president Litigations, Investigations & Regulatory Affairs bij Airbus (hierna: [naam 1] ) op dit punt een uitgebreide verklaring afgelegd. Kort gezegd: Airbus had geen goed zicht op haar uiteindelijke aansprakelijkheid, de aan Airbus op te leggen boetes of de voorwaarden van de DPA’s, totdat de onderzoeken waren gesloten en de vertrouwelijke onderhandelingen met de autoriteiten waren afgerond. Pas bij het ondertekenen van de schikkingsovereenkomst was duidelijk wat de inhoud van de (door de autoriteiten geredigeerde) statements of facts werkelijk zou zijn. De door de autoriteiten vastgestelde strafbare feiten en daarmee de grond voor de hoogte van de boetes zijn tot het eind toe onderwerp van onderhandeling geweest en in die fase heeft Airbus wel verweer gevoerd tegen de verdenkingen. Onderdeel van de DPA’s was dat Airbus de wezenlijke feiten uit de statements of facts zou erkennen en daarover geen inhoudelijke verweren meer naar buiten zou brengen, hetgeen zij dan ook niet heeft gedaan, aldus Airbus.

De rechtbank kan in het midden laten of Airbus in deze periode op enig moment en op enigerlei wijze over voorwetenschap beschikte. Want ook als dat wel zo was, kan dat AIRL niet baten. Airbus was immers tot uitstel van openbaarmaking gerechtigd op grond van artikel 17 lid 4 MAR. Aan de drie cumulatieve vereisten van dit artikellid is voldaan. Dit wordt als volgt toegelicht.

De eerste voorwaarde luidt dat onmiddellijke openbaarmaking waarschijnlijk schade zou toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling (a). Aan deze voorwaarde is voldaan. De ernst en omvang van de omkopingspraktijken werden na de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek pas geleidelijk duidelijk. De toelichting hierover bij de mondelinge behandeling door [naam 1] vindt bevestiging in de (feitenrelazen bij de) DPA’s. De strafrechtelijke autoriteiten waren bezig met feitenvaststelling. Dit was een voortdurend proces. Airbus kon tijdens het strafrechtelijk onderzoek geen tussentijdse mededelingen doen die beleggers in staat zouden stellen om de omvang van het probleem en dus de invloed op de koers te kunnen inschatten, zonder dat zij de positie van Airbus in het kader van dat strafrechtelijk onderzoek en de mogelijk daarop volgende onderhandelingen (die eind 2019 startten) zou schaden. Wanneer Airbus informatie uit het strafrechtelijk onderzoek, voor zover de autoriteiten die al met haar deelden, bekend zou maken, zou zij onvermijdelijk zichzelf en ook de mogelijk betrokken derden incrimineren. Dit zou ook niet in het belang zijn van de beleggers – welk belang een rol kan spelen bij de vraag of de belangen van de uitgevende instelling rechtmatig zijn. Indien Airbus de buitenwereld over de stand van het onderzoek steeds tussentijds zou informeren zou dit tot onrust en dus tot koersdaling leiden. Daarbij hadden de strafrechtelijke autoriteiten Airbus kenbaar gemaakt dat mededelingen over het strafrechtelijk onderzoek dat onderzoek en de uitkomsten daarvan konden schaden. De kans op een schikking – waarbij Airbus (en ook de beleggers) belang had boven een strafrechtelijke procedure – stond dus op het spel als zij mededelingen zou doen over het strafrechtelijk onderzoek.

De derde voorwaarde luidt dat de uitgevende instelling in staat is om de vertrouwelijkheid van de informatie te garanderen. Aan deze voorwaarde is voldaan. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.

De rechtbank komt dus tot de conclusie dat het verwijt van AIRL dat Airbus in strijd heeft gehandeld met de publicatieverplichtingen van de MAR onterecht is. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen in verband met schending van de artikelen 7 en 17 MAR, zijn deze dus niet toewijsbaar.

De vorderingen zijn evenmin toewijsbaar op basis van een van de overige door AIRL voor het onrechtmatig handelen aangevoerde rechtsgronden. AIRL heeft niet uitgelegd – en ook valt niet in te zien – hoe Airbus, in het geval dat op basis van de aangedragen feiten geen schending van publicatieverplichtingen op grond van de MAR kan worden vastgesteld, zij toch in strijd zou handelen met het verbod op marktmanipulatie (artikel 12 MAR). Verder strandt de vordering op grond van de publicatieverplichtingen op grond van artikel 5:25d Wft (oud) reeds omdat daarvoor enkel is aangevoerd dat het bestuur van Airbus wist dat de (half)jaarlijkse financiële verslaggeving geen getrouw beeld gaf. Ook hier geldt dat Airbus voldoende heeft toegelicht dat de hoogte van de opgelegde boetes tot het eind toe onzeker zijn gebleven. Tot slot, de door AIRL geformuleerde ongeschreven zorgvuldigheidsnorm – in aanvulling op de wettelijke publicatieplicht van artikel 7 MAR – vindt geen steun in het recht. AIRL heeft aan deze rechtsgronden, naar aanleiding van de uitvoerige bespreking hiervan door Airbus in de conclusie van antwoord, bij de mondelinge behandeling overigens ook geen aandacht meer besteed. De rechtbank ziet daarin bevestiging dat het zwaartepunt van de zaak ligt bij de vraag of Airbus voorwetenschap had die zij niet tijdig op de daarvoor voorgeschreven wijze heeft openbaar gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen, is die vraag met ‘nee’ beantwoord.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige geschilpunten, zoals de vraag naar de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade als ook de vertegenwoordigings-bevoegdheid van AIRL ten aanzien van de beleggers voor wie AIRL stelt op te komen, onbesproken blijven.

AIRL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Airbus tot op heden begroot op € 11.284,50, waarvan € 667 aan griffierecht en € 10.617,50 aan salaris advocaat (2,5 punten à € 4.247, tarief VIII). Het (onderliggend) financieel belang van de vordering (dat mede uit het rapport van Fideres kan worden afgeleid) rechtvaardigt toepassing van het hoogste liquidatietarief.

AIRL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Deze worden aan de zijde van Airbus tot op heden begroot op € 1.196 aan salaris advocaat (twee punten à € 598, tarief II).