Uitspraken

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 206764 / HA ZA 10-2030

Vonnis van 1 juni 2011

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en Fydro genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. [eiser in conventie] heeft vanaf haar oprichting de feitelijke leiding gevoerd over Fydro en is op enig moment benoemd tot statutair directeur. Met ingang van 1 januari 2008 hebben [eiser in conventie] en Fydro een arbeidsovereenkomst gesloten.

2.3. Op verzoek van [betrokkene] heeft de [dhr[ ] [betrokkene 2] van Trafiq BV (hierna: [betrokkene 2]) de levensvatbaarheid van Fydro onderzocht en ter zake gerapporteerd op 11 maart 2010. In dat rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

0 SAMENVATTING

In opdracht van aandeelhouders en ingegeven door onvoldoende vooruitgang is een onderzoek uitgevoerd. Voor het onderzoek is 4 weken full time geobserveerd, van 08:00 tot einde werktijd. Tijdens deze periode is door alle betrokkenen volledige medewerking verleend. […]

Op de belangrijkste vraag, is er perspectief?”, is het antwoord: “Ja”.

Enerzijds is dit gestoeld op het grotendeels ontbreken van gestructureerde markt- en relatiebewerking en anderzijds hebben meerdere gesprekken in de doelgroep het inzicht versterkt dat met een gerichte en consequente aanpak voldoende kansen kunnen worden gecreëerd en benut.

Uiteraard is per productgroep wel een gerichte aanpak nodig. Daarnaast is het raadzaam om voor de huidige producten nieuwe toepassingen te zoeken en om nieuwe producten en toepassingen te vinden die (vrijwel) exact passen bij de huidige productiemethoden.

Het aansturen van het bedrijf en de medewerkers behoeft meer aandacht. De kwaliteiten en vaardigheden van het huidige management liggen vooral op het terrein van engineering en productierijp maken. Die kracht dient nadrukkelijk te worden gekanaliseerd en benut.

Naast enkele wijzigingen in de uitvoerende organisatie is de nieuwe taakomschrijving van ‘techniek’, ‘engineering’ en ‘management’ van grootste importantie. Het bedrijfskundig managen van het bedrijf zal op een andere manier moeten worden ingevuld, bij voorkeur door een buitenstaander, zodat ontstane bedrijf- en marktblindheid wordt bestreden.

De stellige indruk is dat met een enthousiaste marktbenadering, vooral in ‘schoeidelen’, het rendement in 2010 naar break-even kan komen. Voor het product bakplaten en haar afzetmarkt zijn geen grote wijzigingen te verwachten. Voor het product ‘gevels’ kan 2010 worden benut om aan de hand van één eenvoudig project in Duitsland een ‘Zulassung Light’ te verkrijgen. Als tegelijkertijd gewerkt wordt aan standaardisering van het gevel product, kan in 2011 worden ingeschreven op meer projecten, die na uitdrukkelijke ‘feasability studie’ passen bij Fydro.

Grofweg zijn er 4 scenario’s voor continuering van FYDRO, uiteenlopend van niets doen tot hard ingrijpen. Het meeste perspectief ligt in het benutten van de aanwezige sterkten gekoppeld aan een nieuwe bedrijfskundige aanpak op basis van operationele prestatie-indicatoren. Om dit te bereiken kan worden gekozen voor een (part time) coachende begeleiding of een (full time) leidende coach.

[…]

5 CONCLUSIE

5.1 Vaststellingen

5.2 Verwachtingen

5.3 En nu verder, scenario’s

6 PLAN VAN AANPAK

6.1 Beslissingen

2.4. Bij brief van 29 april 2010 heeft Fydro [eiser in conventie] een beëindigingsvoorstel gedaan, waarna een uitgebreide correspondentie volgde. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

2.5. Op 23 juli 2010 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Fydro (hierna: AVA), in aanwezigheid van [eiser in conventie] en diens adviseur, blijkens de notulen het volgende besluit genomen:

Het bestuur van de vennootschap heeft besloten om per 23 juli 2010 ontslag te verlenen aan de statutair directeur de [dhr.] [eiser in conventie]. Over de nadere gevolgen van dit ontslag met betrekking tot de zakenauto, afwikkeling van het salaris en andere emolumenten zal komende week e.e.a. schriftelijk worden medegedeeld.

Voorts is medegedeeld dat de financiële situatie van de vennootschap momenteel uiterst zorgwekkend is. Over het eerste halfjaar van 2010 is wederom een fors verlies geleden waarbij tevens een fors liquiditeitstekort is ontstaan. Feitelijk is de vennootschap failliet doch door het feit dat nagenoeg alle verliezen zijn gefinancierd met eigen vermogen bestaat er momenteel nog een keuze om door te gaan en aanvullende liquiditeiten te verstrekken of te kiezen voor een faillissement.

Als interim manager van de vennootschap is aangesteld de [dhr.] [betrokkene 2]. De heer [betrokkene 2] heeft de opdracht meegekregen om omzetkansen voor de vennootschap te creëren alsmede waar mogelijk kosten te saneren. Indien voor het einde van het huidige boekjaar geen verbetering van het resultaat zichtbaar is zal alsnog gekozen worden voor een faillissement.

2.6. Bij brief van diezelfde datum heeft de raadsman van Fydro [eiser in conventie] onder meer als volgt bericht:

1. Bij besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van cliënte d.d. 23 juli 2010 bent u met ingang van heden, 23 juli 2010, ontslagen als (statutair) bestuurder van cliënte. Het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van cliënte heeft tot gevolg dat de rechtspersoonlijke arbeidsverhouding tussen cliënte en u per 23 juli 2010 is geëindigd alsook dat de met u bestaande arbeidsrechtelijke verhouding door opzegging van de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, tegen 1 september 2010 eindigt.

2. Cliënte heeft besloten u gedurende de opzegtermijn als hiervoor geduid vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris en daarover verschuldigd vakantiegeld. De u in het kader van de arbeidsovereenkomst ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen (bedrijfsauto, […]) staan u echter niet langer ter beschikking en cliënte verzoekt u genoemde bedrijsmiddelen bij haar op kantoor in te leveren op dinsdag 27 juli 2010, 15:00 uur. […]

2.7. [eiser in conventie] heeft de bedrijfsauto eerst op 23 november 2010 bij Fydro ingeleverd, na daartoe te zijn gedagvaard in kort geding.

2.8. Fydro is niet overgegaan tot betaling van het salaris over de maand augustus 2010 en evenmin tot betaling van de eindafrekening, tezamen een bedrag van € 3.703,00 netto.

3.2. Fydro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.4. Aan haar voorwaardelijke vordering van € 5.500,00 legt Fydro ten grondslag dat zij schade heeft geleden door te late retournering van de bedrijfsauto en door ongeoorloofd gebruik van een aanhangwagen, welke schade [eiser in conventie] dient te vergoeden, aldus Fydro. Fydro stelt deze vordering in onder de voorwaarde dat haar beroep op verrekening ter zake in conventie niet opgaat. Aan haar onvoorwaardelijke vordering van € 21.981,69 legt Fydro ten grondslag dat zij dit bedrag onverschuldigd aan [eiser in conventie] heeft betaald.

3.5. [eiser in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. [eiser in conventie] stelt voorts dat het ontslag zonder schadevergoeding kennelijk onredelijk is, omdat hij zich al sinds de oprichting volledig voor Fydro heeft ingezet, hij vanaf 2000 niet meer het beleid heeft bepaald en hij, gelet op zijn leeftijd (47 jaar) en zijn eenzijdige arbeidsverleden, een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft en naar verwachting forse inkomensderving zal ondervinden en pensioenschade zal oplopen, hetgeen hem temeer treft nu hij kostwinner is.

4.3. Naar de rechtbank begrijpt, doet [eiser in conventie] een beroep op artikel 7:681, tweede lid, aanhef en onder b, BW dat bepaalt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht zal kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging (het zogenaamde gevolgencriterium).

4.4. Vooropgesteld wordt dat alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderling verband beschouwd in aanmerking moeten worden genomen bij toetsing aan het gevolgencriterium. Dit brengt mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de te verwachten nadelige gevolgen van een ontslag voor [eiser in conventie], maar tevens naar de te verwachten nadelige gevolgen voor Fydro ingeval [eiser in conventie] zou aanblijven als directeur.

4.5. In dat verband is van belang dat [eiser in conventie] ter comparitie heeft erkend dat Fydro jarenlang grote verliezen heeft geleden en dat er in 2009 wat moest gebeuren om het tij te keren. Volgens [eiser in conventie] heeft hij zelf in augustus 2009 aangegeven dat hij weinig perspectief zag, zowel voor het bedrijf als voor hemzelf, wanneer het bedrijf op dezelfde voet zou verder gaan en er niet fors geïnvesteerd zou worden. Onder deze omstandigheden had de AVA alle reden om te besluiten de levensvatbaarheid van Fydro te laten onderzoeken. Blijkens het rapport van 11 maart 2010 (2.3) heeft [betrokkene 2] evenals [eiser in conventie] geconcludeerd dat bij gelijkblijvende omstandigheden de kostenbodem binnenkort zou worden bereikt. [betrokkene 2] komt evenwel – kort gezegd – tot de conclusie dat met een aantal wijzigingen in de bedrijfsvoering, waaronder het toepassen van een gestructureerde markt- en relatiebewerking en een strakkere aansturing van het personeel, er wel perspectief is voor Fydro, – naar de rechtbank begrijpt – ook zonder de door [eiser in conventie] bedoelde forse investeringen. [betrokkene 2] heeft toegelicht dat er meerdere interventiescenario’s denkbaar zijn, waarbij Fydro het meeste perspectief heeft wanneer [eiser in conventie] zou worden ingezet op technisch terrein en het uitwerken van productiemogelijkheden, waar zijn kwaliteiten liggen, en dat de dagelijkse leiding over de gehele bedrijfsoperatie bij hem zou worden weggehaald en ondergebracht bij een bedrijfskundige. [eiser in conventie] heeft ter comparitie verklaard dat hij naar aanleiding van het rapport, waar de AVA volledig achterstond, heeft aangegeven dat hij het niet eens was met het voorstel van [betrokkene 2] en dat hij nog steeds geen perspectief zag.

4.6. Nu alle partijen het erover eens waren dat voortzetting van de bedrijfsvoering op de oude voet een heilloze weg was en [eiser in conventie] zelf geen oplossingen had aangedragen, kon de AVA in redelijkheid kiezen voor de door [betrokkene 2] aangedragen oplossingen. Daarbij betrekt de rechtbank dat er geen aanknopingspunten zijn voor de stelling van [eiser in conventie] dat het rapport enkel zou zijn opgesteld om vast te leggen dat hij het niet goed deed. Het enkele feit dat [betrokkene 2] een bekende is van [betrokkene], is ontoereikend om dat aan te kunnen nemen. Bovendien pleit [betrokkene 2] in het rapport juist voor behoud van [eiser in conventie] voor Fydro. Omdat [eiser in conventie] niet bereid was zich achter de door [betrokkene 2] uitgezette koers te scharen, verkeerden partijen in een patstelling. Hoewel de wijze van interveniëren – en daarmee de mogelijke effecten op de functie inhoud van [eiser in conventie] – in het rapport van [betrokkene 2] nog werd opengelaten, kon van Fydro onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet langer worden verlangd dat zij [eiser in conventie] als statutair bestuurder zou aanhouden, nu deze niet bereid was de nieuwe koers uit te dragen, hetgeen volgens [betrokkene 2] cruciaal was voor de kans van slagen.

4.7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de te verwachten nadelige gevolgen voor Fydro ingeval [eiser in conventie] zou aanblijven als directeur, aanzienlijk zijn. Niet gezegd kan worden dat deze gevolgen in het niet vallen bij de door [eiser in conventie] gestelde nadelige gevolgen van zijn ontslag (4.2), integendeel. Daarbij betrekt de rechtbank dat [eiser in conventie] door zijn opstelling mede in de hand heeft gewerkt dat een vruchtbare samenwerking niet langer tot de mogelijkheden behoorde, hij zich al vanaf het eerste beëindigingsvoorstel d.d. 29 april 2010 heeft kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt en dat niet is gesteld dat de geldende opzegtermijn niet in acht is genomen.

4.8. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderling verband beschouwd, niet gezegd kan worden dat Fydro in redelijkheid niet tot het ontslag – zonder schadevergoeding – had kunnen overgaan. Derhalve is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. De gevorderde verklaring voor recht in conventie zal dan ook worden afgewezen.

4.10. Bepalend in deze is welke partij als eerste een opeisbare vordering jegens de andere partij had. Dat was Fydro. [eiser in conventie] heeft immers niet betwist dat de bedrijfsauto aan hem ter beschikking was gesteld voor de uitoefening van zijn functie. Dit brengt in beginsel mee dat de bedrijfsauto niet kan worden aangemerkt als salariscomponent, tenzij privégebruik van de bedrijfsauto was toegestaan. [eiser in conventie] heeft echter niet gesteld dat hij ook privé gebruik maakte (en mocht maken) van de bedrijfsauto. Dat geen sprake was van privégebruik, ligt overigens besloten in de stelling van [eiser in conventie] dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de bedrijfsauto na 23 juli 2010. Gelet op het voorgaande mocht Fydro retournering van de bedrijfsauto verlangen vanaf het moment dat [eiser in conventie] werd vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. Omdat Fydro derhalve vanaf 27 juli 2010 een opeisbare vordering had op [eiser in conventie], terwijl Fydro eerst eind augustus 2010 het salaris over die maand en de eindafrekening verschuldigd was, was Fydro bevoegd deze betaling op de voet van artikel 6:52 BW op te schorten.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat [eiser in conventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat hij gehouden is de dientengevolge geleden schade te vergoeden. Nu de schade niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden is ontstaan, gaat de beperking uit artikel 7:661 BW niet op. Niet in geschil is voorts dat [eiser in conventie] ná het einde van het dienstverband een aanhangwagen van Fydro heeft meegenomen, tot retournering waarvan hij bij brief van 10 september 2010 was gesommeerd, en dat hij eerst tegelijkertijd met de bedrijfsauto tot retournering is overgegaan. [eiser in conventie] heeft niet betwist dat hij daartoe niet gerechtigd was, zodat hij ter zake schadeplichtig is ingevolge artikel 6:162, eerste lid, BW.

4.13. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van Fydro op verrekening ter zake doel treft. Nu de door [eiser in conventie] verschuldigde schadevergoeding zijn vordering wegens achterstallig salaris overtreft, is zijn vordering door verrekening tenietgegaan. De vordering van [eiser in conventie] in conventie zal in zoverre worden afgewezen. Nu het verrekeningsverweer in conventie doel treft, wordt aan de vordering in voorwaardelijke reconventie niet meer toegekomen.

4.15. Uit het door Fydro overgelegde overzicht volgt dat voormelde, meestal periodieke, betalingen direct na datum indiensttreding zijn aangevangen. Fydro heeft niet betwist dat deze betalingen zichtbaar waren in de jaarrekeningen die door de AVA zijn vastgesteld. Daar komt bij dat [betrokkene] in zijn e-mail van 7 juli 2009 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de premies van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en van de pensioenverzekering derde kwartaal betaald kunnen worden. Dit brengt mee dat [eiser in conventie] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze betalingen de instemming van de AVA hadden, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake is. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen.

4.16. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

in conventie en in reconventie

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.