Uitspraken

zaakgegevens 779635 \ VV EXPL 11-20113 \ SB\390\eh

uitspraak van 14 november 2011

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. A.S. van Midde (SRK Rechtsbijstand)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Roelofsen Transport B.V.

gevestigd te Doesburg

gedaagde partij

gemachtigde mr. P.M.M. Massuger (TLN Consultancy)

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 oktober 2011 met producties

- de ten behoeve van de mondelinge behandeling door Roelofsen overgelegde producties

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 31 oktober 2011 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van Roelofsen.

Art. 1

Werknemer treedt met ingang van 1 november 2001 in dienst van werkgever als oproepkracht voor het verrichten van werkzaamheden in de functie van chauffeur.

Art. 2

Het werkzaam zijn als oproepkracht houdt in dat de werkgever alleen gehouden is werknemer op te roepen, indien en voor zover er werkzaamheden zijn waarvoor werknemer in aanmerking komt. Hiervan is sprake wanneer er, tengevolge van afwezigheid van vast krachten wegens ziekte, vakantie, verlof of anderszins behoeft is aan extra arbeidskrachten.

Art. 3

Werknemer is verplicht aan een oproep door/namens werkgever gehoor te geven.

2.3. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) van toepassing. Deze cao is algemeen verbindend verklaard.

In die cao is ondermeer bepaald:

Artikel 8

Deeltijdwerknemers

2.b. Overuren zijn uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden. Voor rijdend perso¬neel op dubbelbemande voertuigen zijn overuren, uren niet liggend op zaterdag na 7.00 uur en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur per week wordt overschreden.

Artikel 10

Oproepkrachten

5. Overuren zijn de uren, waarmee de diensttijd van gemiddeld 8 uur per dag wordt overschreden.

Artikel 33

5. Alle diensturen op zondag worden vergoed door betaling van een toeslag van 100% op het uurloon.

3.1. [werknemer] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, Roelofsen te

veroordelen om aan hem te voldoen:

a. het achterstallige loon ad € 10.707,17 inclusief vakantiegeld vanaf de maand december 2010 tot 1 september 2011, zoveel mogelijk vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, althans in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

b. minimaal het gemiddelde loon ad € 1.976,99 bruto per maand inclusief vakantiegeld, vanaf 1 september 2011 in de toekomst, telkens op de gebruikelijke betaaldatum, onder afgifte aan [werknemer] van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie, althans in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging dienstverband;

c. de kosten van de boete ad € 290,00, te voldoen onder gelijktijdige toezending van een deugdelijke specificatie;

d. de proceskosten.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [werknemer] dat hij vanaf december 2010 structureel minder wordt ingepland. [werknemer] maakt aanspraak op doorbetaling van loon vanaf december 2010 op basis van 113 uur per maand met een gemiddeld maandelijks loon van € 1.976,99. Daarbij doet [werknemer] een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Voor de berekening van zijn loonaanspraak heeft [werknemer] zijn gemiddelde loon in de drie maanden voorafgaand aan december 2010 als uitgangspunt genomen, te weten de periode september tot en met november 2010. Volgens [werknemer] geeft deze periode een representatief beeld van het gemiddelde aantal gewerkte uren.

Bij de berekening van zijn gemiddelde maandelijkse loon heeft [werknemer] ook rekening gehouden met gewerkte uren in weekenden en in avonden, alsmede met vakantiegeld.

Ter onderbouwing van de gevorderde kosten van de boete, voor het niet vastzetten van de lading in de vrachtwagen, stelt [werknemer] dat die boete op grond van artikel 7:661 BW voor rekening van Roelofsen dient te komen, omdat er geen sprake was van opzet of roekeloosheid aan zijn zijde.

3.3. Roelofsen heeft niet betwist dat [werknemer] een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Zij heeft daarentegen wel aangevoerd dat er een ruimere referteperiode dan de drie door [werknemer] genoemde maanden dient te worden gehanteerd. De maanden september tot en met november 2010 zijn in de transportwereld, en derhalve ook voor Roelofsen, de drukste maanden. In de zomerperiode, juli en augustus, is er minder werk in het transport, terwijl de werkzaamheden vanaf september weer aantrekken. De maand december is in verband met de feestdagen een rustige maand. Volgens Roelofsen is daarom de door [werknemer] genoemde referentieperiode onvoldoende representatief.

Roelofsen is van mening dat het gemiddelde aantal uren over de periode van 12 maanden voorafgaand aan december 2010 als een representatieve periode kan worden beschouwd. Volgens Roelofsen heeft [werknemer] in deze periode gemiddeld 89,25 uur per maand gewerkt. Primair stelt Roelofsen zich op het standpunt dat [werknemer] eerst per juni 2011 aanspraak kan maken op dit gemiddeld aantal gewerkte uren, omdat [werknemer] pas in mei 2011 aanspraak heeft gemaakt op het rechtsvermoeden. Subsidiair stelt Roelofsen dat [werknemer] hierop vanaf december 2010 aanspraak kan maken.

Ten aanzien van de vordering betreffende de boete heeft Roelofsen primair aangevoerd dat [werknemer] gehouden is de kosten van de boete te dragen, aangezien de boete aan [werknemer] is opgelegd. Volgens Roelofsen is artikel 7:661 BW niet van toepassing en was zij gehouden een bedrag gelijk aan de boete in te houden op het loon van [werknemer].

Subsidiair heeft Roelofsen gesteld dat er sprake is van opzet, dan wel bewuste roekeloosheid door [werknemer], nu hij in strijd met de instructies de lading niet goed vastgezet heeft.

4.1. Vooropgesteld wordt dat het, voor toewijzing van een voorziening zoals door [werknemer] gevorderd, in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.4. Op grond van artikel 7: 610b BW wordt, indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt dit artikel houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen.

Daarvan is in dit geval sprake. Het aantal door [werknemer] te werken uren is immers afhankelijk van een oproep van de zijde van Roelofsen. [werknemer] heeft op grond van het oproepcontract geen garantie voor een bepaald aantal uren.

4.5. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Roelofsen gemotiveerd heeft betoogd dat de door [werknemer] gehanteerde referteperiode – september tot en met november 2010 – niet representatief is. Roelofsen heeft daartoe aangevoerd dat de maanden september tot en met november de drukste maanden in de transportsector zijn. Deze maanden volgen op de voor de transportsector relatief rustige zomerperiode (juli en augustus), terwijl ook de maand december rustig is in verband met feestdagen.

[werknemer] heeft hiertegen geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd om uit te gaan van de door Roelofsen genoemde referteperiode, namelijk de periode december 2009 tot en met november 2010. Door de referteperiode op een jaar te stellen, wordt rekening gehouden met zowel de drukke als de rustige maanden in de transportsector. Zodoende is sprake van een representatieve referentieperiode.

Maand gewerkte uren 100% gewerkte

uren 130% Gewerkte

uren 200%

december 2009 37,50 11,00 12,00

januari 2010 48,00 15,50 25,00

februari 2010 67,00 21,50 22,50

maart 2010 63,25 23,50 19,00

april 2010 48,00 22,00 19,25

mei 2010 38,25 15,00 19,50

juni 2010 54,75 16,50 21,25

juli 2010 45,75 13,50 22,50

augustus 2010 16,00 5,50 5,75

september 2010 72,00 19,50 25,75

oktober 2010 68,25 14,50 26,75

november 2010 69,75 20,50 24,75

4.7. Op basis van deze stukken concludeert de kantonrechter dat [werknemer] in voormelde periode in totaal 1071 uur heeft gewerkt. Per maand heeft hij gemiddeld 89,25 uur gewerkt.

Partijen twisten over de vraag of bij de loonvordering van [werknemer] rekening moet worden gehouden met de toeslagen op het loon over overuren en zondaguren.

overuren

4.8. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Roelofsen voldoende aannemelijk gemaakt dat [werknemer] thans als deeltijdwerknemer moet worden aangemerkt. Door de aanspraak van [werknemer] op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is de arbeidsomvang vastgesteld. [werknemer] heeft ook niet weersproken dat hij als deeltijdmedewerker dient te worden aangemerkt.

In artikel 8 lid 2b van de cao is een aparte bepaling voor deeltijdwerknemers opgenomen.

Op grond van dit artikel is de kantonrechter voorshands van oordeel dat [werknemer] geen aanspraak kan maken op uitbetaling van overuren. De gemiddelde arbeidsomvang is immers vastgesteld op 89,25 uur per maand, terwijl er blijkens voormelde cao-bepaling pas sprake is van overuren indien de gewerkte uren de diensttijd van 40 uur per week overschrijden. Bovendien worden gewerkte uren op zaterdagen en zondagen niet als overuren aangemerkt.

Bij de loonvordering zal daarom geen rekening worden gehouden met een toeslag voor overuren.

zondaguren

4.9. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b heeft betrekking op de omvang van de arbeidsovereenkomst. Op basis van dit rechtsvermoeden heeft een werknemer geen aanspraak op het verrichten van arbeid op specifieke tijdstippen. In artikel 33 van de cao is een bepaling opgenomen over vergoeding van diensturen op zaterdag, zondag en feestdagen.

Blijkens lid 5 van dat artikel worden alle diensturen op zondag vergoed door betaling van een toeslag van 100%.

De kantonrechter zal deze vergoeding bij de beoordeling van de toekomstige loonvordering van [werknemer] niet betrekken. De vergoeding kan immers alleen zien op daadwerkelijk gewerkte uren, terwijl op dit moment niet kan worden vastgesteld hoeveel uren [werknemer] in de toekomst op zondagen zal werken.

Over de daadwerkelijk op zondag gewerkte uren in het verleden heeft [werknemer] in beginsel recht op een toeslag ex artikel 33 lid 5. Echter, [werknemer] heeft niet gesteld hoeveel uren hij daadwerkelijk op zondagen heeft gewerkt. Bij de loonvordering die betrekking heeft op de periode waarin [werknemer] daadwerkelijk heeft gewerkt, zal daarom geen rekening worden gehouden met een toeslag voor zondaguren.

4.10. Roelofsen heeft aangevoerd dat de loonvordering van [werknemer] pas toewijsbaar is vanaf juni 2011, nu [werknemer] eerst in mei 2011 aanspraak heeft gemaakt op het rechtsvermoeden van 7:610b BW. Dit verweer faalt.

[werknemer] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij vanaf december 2010 structureel minder werd ingepland, zodat de loonvordering – gebaseerd op de vermoedelijke arbeidsomvang van 89,25 uur per maand – vanaf deze maand toewijsbaar is.

4.11. Roelofsen heeft verder nog aangevoerd dat zij – gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 2b van de cao – over de periode december 2010 tot en met september 2011 105,50 overuren onverschuldigd heeft betaald.

De kantonrechter merkt dit verweer niet aan als een reconventionele vordering. Roelofsen heeft deze vermeende tegenvordering pas voor het eerst ter zitting kenbaar gemaakt, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Evenmin zal de gestelde tegenvordering met de hierna toewijsbare loonvordering worden verrekend. Vooropgesteld wordt dat verrekening van vorderingen bij wijze van verweer slechts mogelijk is indien deze onbetwist vaststaan, althans indien de gegrondheid van het verrekeningsverweer op eenvoudige wijze is vast te stellen. Nu Roelofsen pas ter zitting dit verweer heeft gevoerd, waarvan de juistheid niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, komt deze thans niet voor verrekening met de vordering van [werknemer] in aanmerking. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is op basis van de door Roelofsen overgelegde productie onvoldoende aannemelijk geworden dat Roelofsen 105,5 overuren heeft uitbetaald in de periode december 2010 tot en met september 2011.

boete

4.13. [werknemer] heeft voorts een bedrag ad € 290,00 gevorderd, gelijk aan de aan hem opgelegde boete in verband met het niet vast zetten van de lading in de vrachtwagen.

Volgens [werknemer] dient deze boete op grond van artikel 7:661 BW voor rekening van Roelofsen te komen, nu er geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [werknemer]. Aangezien [werknemer] iedere dag de lading moest controleren, stelt hij zich op het standpunt dat hij niet gehouden was iedere keer dezelfde voorzichtigheid in acht te nemen. Daar komt bij dat de lading achter in de vrachtauto kennelijk niet goed is vastgezet door een andere werknemer, terwijl het voor [werknemer] niet mogelijk was het achterste deel van de lading te controleren, zonder eerste de voorste lading los te koppelen. Aangezien [werknemer] slechts een kwartier de tijd krijgt om de lading te controleren, was deze controle niet haalbaar.

4.15. In zijn arrest van 13 juni 2008 (JAR 2008/185), is de Hoge Raad ten aanzien van boetes ingevolge de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (WAHV) die aan de werkgever zijn opgelegd ter zake van door een werknemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gepleegde overtredingen, teruggekomen op zijn arrest van 3 januari 2001. De Hoge Raad heeft de vraag: “of op deze boetes het bepaalde in artikel 7:661 lid 1 BW van toepassing is, met als gevolg dat, behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, de werkgever in zijn verhouding tot de werknemer draagplichtig is ten aanzien van de boetes en daarvoor geen verhaal heeft op de werknemer”, ontkennend beantwoord.

Volgens de Hoge Raad ontbreekt een wettelijke grondslag voor verhaal van een verkeersboete van een werknemer, veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, op de werkgever, met dien verstande dat niet valt uit te sluiten dat de werkgever onder bijzondere omstandigheden op grond van artikel 7:611 BW gehouden is een boete voor zijn rekening te nemen.

Dit is bijvoorbeeld het geval indien een werknemer in een onverzekerde auto rijdt, terwijl de werkgever voor de verzekering had moeten zorgen. Van belang is derhalve of de werkgever zeggenschap heeft gehad over de situatie waarin de werknemer zich heeft bevonden op het moment dat hij de overtreding beging en of de werkgever de werknemer ter zake instructies heeft kunnen geven.

4.16. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de opgelegde boete voor rekening van [werknemer] dient te blijven. Daarbij betrekt de kantonrechter dat Roelofsen onweersproken heeft gesteld dat zij [werknemer] er op heeft gewezen dat hij voor vertrek de lading diende te controleren, welke verplichting ook in het Handboek Chauffeurs is opgenomen. [werknemer] heeft niet betwist dat hij een exemplaar van dit Handboek heeft ontvangen. In het Handboek is vermeld:

Controleer vóór vertrek de lading. Controleer de lading of deze goed geladen is, goed vaststaat met spanbanden en of het de juiste lading betreft zoals de werkinstructie dit beschrijft.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, heeft Roelofsen naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in de gegeven omstandigheden sprake was van opzet of roekeloosheid aan de zijde van [werknemer]. Enkel het overtreden van voormeld voorschrift is daarvoor onvoldoende.

Desalniettemin is (en blijft) [werknemer] als chauffeur verantwoordelijk voor het vast zetten van de lading op de juiste wijze. Weliswaar was de vrachtauto reeds door andere medewerkers voorgeladen, maar het had op de weg van [werknemer] gelegen om die lading te controleren. Indien deze controle niet binnen een kwartier gerealiseerd kon worden, had [werknemer] Roelofsen hiervan op de hoogte moeten stellen. In dat geval had van Roelofsen, als goed werkgever, mogen worden verwacht dat zij [werknemer] meer tijd gaf om de lading te controleren, welke extra tijd naar het oordeel van de kantonrechter ook aan [werknemer] zou moeten worden uitbetaald.

5.1. veroordeelt Roelofsen om aan [werknemer] tegen bewijs van kwijting te betalen:

a. het loon over de periode 1 december 2010 tot 1 september 2011 ad € 4.923,00, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%;

b. de wettelijke rente over het onder a. genoemde bedrag vanaf 17 oktober 2011 tot de dag der algehele voldoening;

c. het loon vanaf 1 september 2011 van minimaal € 1.157,57 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, zulks tot het moment dat de dienstbetrekking op een rechtsgeldige wijze is geëindigd, onder afgifte van een deugdelijke bruto-/netto specificatie