Uitspraken

zaakgegevens 825495 \ VV EXPL 12-10102 \ 420

uitspraak van 20 juli 2012

[werkneemster]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. N.P. Scholte

toevoegingsnummer [nummer]

[werkgever]

wonende te [woonplaats]

gedaagde partij

gemachtigde mr. E. Aartsen

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 juni 2012 met producties;

- het het op 5 juli 2012 ingediende verweer, met produkties, van [werkgever];

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 6 juli 2012.

2.1. [werkneemster] is bij [werkgever] met ingang van 5 september 2011 in dienst getreden in de functie van cassière op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd.

De arbeidstijd per week is bepaald op 40 uur.

2.2. [werkgever] heeft zich bij brief van 4 januari 2012, gericht aan [werkneemster], beklaagd over

het feit dat zij zich vanaf november 2011 niet houdt aan de werktijden en zij op 3 januari 2012 niet op het werk is verschenen, zonder dit vooraf te melden.

Bij brief van 3 februari 2012 heeft [werkgever] [werkneemster] opnieuw gewaarschuwd en erop gewezen dat zij zich nog steeds niet houdt aan de afgesproken werktijden en zij vandaag verlof heeft opgenomen, terwijl het verzoek daartoe was afgewezen.

2.4. Op 8 maart 2012 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan [werkgever] gegeven van het vervolgconsult van [werkneemster] op 8 maart 2012. Hij heeft onder meer het volgende vermeld:

“ advies

Ondanks de beperkingen zijn er weer benutbare mogelijkheden om geleidelijk te starten met werkhervatting. Van belang is dan om eerst goed af te spreken wat uw medewerkster dan kan gaan doen en dat vast te leggen. Voorstel is om vervolgens te starten met werkzaamheden om de dag voor 4 uur in eigen tempo. Voorstel verder is om dan per week met 4 uur op te bouwen, gaat dat goed dan kan met grotere stappen verder worden opgebouwd.”.

2.6. Op 15 en 20 maart 2012 heeft de bedrijfsarts aan [werkgever] de resultaten en conclusies teruggekoppeld van de telefonische vervolgconsulten met [werkneemster] op die data.

Ten aanzien van het spreekuur op 15 maart 2012 heeft de bedrijfsarts vermeld: “(…)

Mijn advies is om wel zoveel mogelijk vast te houden aan de afspraak om 3 maal 4 uur te werken waarbij van belang is om de werkzaamheden zoveel mogelijk af te wisselen. Kassa werkzaamheden zijn bijvoorbeeld goed mogelijk maar als uw medewerkster aangeeft dat ze

‘te lang’ heeft gezeten dan moet ze even kunnen gaan bewegen en wat anders doen (…)”.

2.11. [werkneemster] heeft zich op 5 juli 2012 tot het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) gewend ter verkrijging van een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 629a Burgerlijk Wetboek (BW).

3. De vordering en het verweer

3.1. [werkneemster] vordert dat [werkgever] wordt veroordeeld bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- tot betaling aan haar van bruto € 61,04, € 93,86, € 423,23 en € 1485,00 terzake van achterstallig salaris over maanden januari tot en met april 2012;

- om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie vanaf mei 2012 tot einde arbeidsovereenkomst te betalen het overeengekomen loon waaronder de overeengekomen vakantietoeslag

- tot betaling aan haar van wettelijke rente en wettelijke verhoging over het hiervoor gevorderde, althans een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag

3.2. Zakelijk samengevat doet [werkneemster] haar vordering op het volgende steunen.

Zij heeft, als ze niet ziek was, steeds de contractueel overeengekomen uren gewerkt en heeft dan ook recht op volledige doorbetaling van haar loon over die uren.

In de perioden dat ze wel ziek was heeft ze, gelet op de van toepassing zijnde CAO voor het levensmiddelenbedrijf, in dit geval recht op doorbetaling van het bruto bedrag aan loon waarop zij bij normale functie-uitoefening aanspraak zou hebben gemaakt, aangevuld met een vakantietoeslag voor mei 2012 ter grootte van 8% van het door haar in het voorgaande jaar verdiende loon.

[werkneemster] heeft de orders en instructies van [werkgever] stipt opgevolgd en zich aan haar re-integratieverplichtingen gehouden.

Als [werkneemster] het aantal uren zoals geadviseerd door de bedrijfsarts niet kon volmaken, werd deze uitval veroorzaakt doordat [werkgever] gemaakte afspraken voor haar re-integratie niet nakwam : volgens [werkneemster] moest ze van [werkgever] langdurig kassawerkzaamheden verrichten. Zij stelde [werkgever] en de bedrijfsarts hiervan op de hoogte, maar de volgende werkdag verliep op dezelfde wijze, waardoor ze uiteindelijk zelfs helemaal uitviel.

3.3. [werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Zakelijk samengevat heeft hij het volgende naar voren gebracht.

In de eerste plaats is door [werkgever] betoogd dat [werkneemster] zich vanaf november 2011 niet altijd heeft gehouden aan de afgesproken arbeidstijd van 40 uur per week en wel 5 dagen van 8 uur. Zij verscheen soms te laat op het werk ( na 9.00 uur) en voorts werkte ze vanaf november 2011 op maandag, dinsdag, woensdag en vrijdag nooit tot 18.00 uur, zoals is overeengekomen, doch slechts tot 17.00 uur, omdat ze haar kinderen van school moest halen. In totaal gaat het in dit verband om 66 te weinig gewerkte uren vanaf november 2011 tot 8 februari 2012. In december 2012 heeft [werkgever] 20 uren daarvan verrekend, in februari 2012 6 en in maart 2012 40.

Voorts heeft [werkgever] naar voren gebracht dat de arbo-arts bij herhaling heeft vastgesteld dat [werkneemster] gedurende drie dagen (om en om) vier uur per dag moet kunnen werken.

[werkgever] heeft in dat verband de uren welke [werkneemster] minder werkte dan 12 uur in mindering gebracht op haar salaris. Gesteld is in dit verband dat [werkgever] niet gehouden is loon uit te keren voor de tijd gedurende welke [werkneemster], hoewel zij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid verricht en/of zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan het door de arbo-arts gegeven redelijke voorschrift om zo het herstel te bevorderen. Tevens is in dit verband nog gesteld dat bij de loonvordering had moeten worden gevoegd een verklaring van een deskundige benoemd door het Uwv, hetgeen niet is gebeurd. Tegen die achtergrond heeft [werkgever] in maart 2012 11 uren en in april 2012 22 uren ingehouden op het salaris van [werkneemster].

De salarisbetaling na 18 april 2012 heeft [werkgever] gestaakt omdat [werkneemster] ondanks een oproep daartoe in het geheel niet kwam opdagen op het consult van de bedrijfsarts op 16 april 2012. En ook voor wat betreft dit onderdeel van de vordering stelt [werkgever] zich op het standpunt dat deze moet worden afgewezen omdat een verklaring van een door het Uwv benoemde deskundige ontbreekt.

Wat de inhoudelijke kant van de zaak betreft heeft [werkgever] betoogd dat [werkneemster] in het kader van haar re-integratie in het geheel geen kassawerkzaamheden heeft hoeven te verrichten; die werkzaamheden werden verricht door hem en door mevrouw [Z]

4.2. Voorop gesteld moet worden dat [werkgever] een concreet overzicht heeft gegeven van de te weinig – ten opzichte van de overeengekomen 40 uur per week – door [werkneemster] gewerkte uren over de periode van november 2011 tot 8 februari 2012. [werkneemster] heeft niet aannemelijk weten te maken dat die opgave onjuist is en zij steeds 40 uur per week heeft gewerkt.

Voor zover de vordering hierop berust moet deze worden afgewezen.

4.4. Weliswaar geldt artikel 629a BW blijkens de parlementaire geschiedenis niet voor de voorlopige voorzieningsprocedure, maar er is jurisprudentie dat die eis ook in kort geding kan worden toegepast indien de werknemer voldoende tijd heeft gehad om een verklaring van een deskundige te vragen.

In dit geval staat vast dat [werkneemster] de door de bedrijfsarts geadviseerde 3 keer 4 uren per week niet heeft weten te realiseren. Het lag op haar weg om, ook indien zij vindt dat [werkgever] daar debet aan is, een verklaring te verkrijgen van een door het Uwv te benoemen deskundige, die zich dan kan uitlaten over de vraag of het oordeel van de bedrijfsarts wordt onderschreven en of de werkgever iets te verwijten valt voor wat betreft de wijze waarop het werk wordt aangeboden.

Niet valt in te zien dat [werkneemster] die verklaring niet eerder had kunnen vragen. Zij is daarop gewezen bij mail door [werkgever] op 10 april 2012 (produktie 7 bij de dagvaarding) en op 16 april door de heer [X] van [Y] (produktie 8 bij de dagvaarding). Dat bij die laatste gelegenheid tevens is afgesproken het oordeel en de probleemanalyse van de bedrijfsarts af te wachten ontslaat [werkneemster] niet van haar eigen verantwoordelijkheid op dit punt. Overigens kan er niet aan voorbij worden gezien dat [werkneemster] er mede zelf debet aan is dat een nader oordeel van de bedrijfsarts achterwege bleef, nu zij een aantal keren op rij niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is verschenen en zij daarvoor, naar voorlopig oordeel, in ieder geval blaam treft voor wat betreft het niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 21 juni 2012 (zie reactie van de bedrijfsarts: produktie 11 bij het verweerschrift).

4.5. Gezien het vorenstaande wordt de vordering afgewezen.

Ten overvloede wil de kantonrechter niet onvermeld laten dat ook een inhoudelijke beoordeling op dit moment niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

Daartoe wordt overwogen dat [werkneemster] voorshands niet aannemelijk heeft weten te maken dat ze langdurige kassawerkzaamheden heeft moeten doen zonder enige mogelijkheid tot afwisseling. Nog daargelaten dat [werkgever] gemotiveerd heeft weersproken dat [werkneemster] enige kassawerkzaamheden heeft verricht, moet worden vastgesteld dat [werkneemster] zelf ter zitting heeft verklaard dat ze regelmatig ook andere dan kassawerkzaamheden heeft verricht.

Dat laatste strookt weer met de op 12 maart 2012 gemaakte afspraken over aangepast werk.