Uitspraken

zaaknummer 209109 CV EXPL 07-2639

uitspraak van 6 februari 2008

[Eiser],

wonende te [adres],

eisende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [W.I.] B.V.,

gevestigd te [adres],

gedaagde partij

1. De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.2 de dagvaarding van 1 augustus 2007 met producties;

1.3 de conclusie van antwoord van 12 september 2007 met producties;

1.4 de conclusie van repliek van 7 november 2007 met producties;

1.5 de conclusie van dupliek van 5 december 2007 met productie;

1.6 de akte uitlating productie van 9 januari 2008.

2. De vaststaande feiten

2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

2.2 Eiser, geboren op 26 januari 1967, is op 4 maart 1985 bij de rechtsvoorgangster van gedaagde voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van stratenmaker tegen een uurloon van € 15,53 bruto, inclusief prestatietoeslag van 18,55% en exclusief vakantiebonnen en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2007 geëindigd, nadat toestemming van het CWI was verkregen om de arbeidsverhouding op te zeggen op grond van het feit dat eiser inmiddels meer dan twee jaren arbeidsongeschikt was en bij gedaagde geen mogelijkheden aanwezig waren om binnen 26 weken te hervatten in eigen, eigen aangepast of in ander werk.

2.3 Op 18 september 2004 is eiser vanwege een ongeval arbeidsongeschikt geraakt en toen volledig uitgevallen. In december 2004 heeft eiser hervat in aangepaste werkzaamheden, maar na enkele weken namen de klachten toe en volgde er opnieuw een revalidatieperiode. Begin april 2005 is eiser werkzaamheden gaan verrichten in het kader van re-integratie/arbeidstherapie om te onderzoeken of hervatting als grondwerker mogelijk zou zijn. In dat verband is eiser tijdelijk ingezet bij [V.D.] Infra BV. In het verslag van Arbo Anders heeft de bedrijfsarts op 27 september 2005 aangegeven dat eiser 2 uur per dag grondwerk mocht verrichten en voor de rest andere werkzaamheden, rekening houdend met vrije tijd voor fysiotherapie. Voorts blijkt uit dat verslag dat eiser op 20 april 2005 door een MRI-scan is geweest en toen slechts voor 50% op therapeutische basis aan het werk was. Na zijn tweede uitval in december 2005 ten gevolge van een bedrijfsongeval (uitgegleden op het werk) is eiser sinds 4 april 2006 weer gaan werken op therapeutische basis. Gedaagde heeft vervolgens op advies van de bedrijfsarts een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten door het re-integratiebedrijf [A]. De arbeidsdeskundige mevrouw [L] heeft in haar rapportage van 29 mei 2006 geconcludeerd dat er geen passende arbeid voor eiser binnen de onderneming van gedaagde voorhanden was en dat er een externe re-integratie opgestart moest worden, uitgaande van straatmaker als het eigen werk van eiser. Voornoemde arbeidsdeskundige heeft kennis genomen van de relevante beperkingen ten aanzien van de belastbaarheid en met gedaagde en eiser gesproken.

2.4 Eiser is op 8 juni 2006 met behoud van salaris op non-actief gesteld omdat er volgens gedaagde geen passende werkzaamheden voor hem aanwezig waren. Op verzoek van de heer [O], districtsbestuurder van CNV Hout en Bouw heeft gedaagde het bureau Loopbaan Traject Bouw in de persoon van [B] ingeschakeld. Op 20 juni 2006 is in het intakegesprek met [A] onder meer vastgesteld dat gedaagde bereid was alle kosten te betalen voor de opleiding van eiser tot chauffeur. Gedaagde heeft op 8 september 2006 een ontslagvergunning bij het CWI ingediend op grond van langdurig ziekteverzuim van eiser. In de tussentijd had eiser een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd omtrent de aanwezigheid van passende arbeid bij gedaagde.

2.5 Naar aanleiding van het verweer van eiser tegen de ontslagaanvraag heeft ook het CWI het UWV benaderd en om advies gevraagd. Deze adviesaanvraag van het CWI, het deskundigenoordeel en de WIA-aanvraag zijn gezamenlijk behandeld door de arbeidsdeskundige van het UWV, de heer [D]. In de beslissing van het UWV is bepaald dat eiser geen recht heeft op een WIA-uitkering, aangezien hij rekening houdend met zijn beperkingen in staat wordt geacht hele dagen te kunnen werken. In zijn rapportage van 13 december 2006 heeft [D] voornoemd zijn bevindingen neergelegd. In het advies is onder meer vastgesteld dat de functie van grondwerker niet als een passende functie voor eiser kan worden aangemerkt. Eiser heeft zich in dat advies niet kunnen vinden en hiertegen een aantal bezwaren aangetekend bij het CWI. Desondanks heeft het CWI de ontslagvergunning verleend. Op basis van deze ontslagvergunning heeft gedaagde de arbeidsovereenkomst op 23 februari 2007 opgezegd tegen 1 mei 2007.

3. De vordering

3.1 Eiser vordert op de in de dagvaarding vermelde gronden om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. a. primair voor recht te verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW;

1. b. gedaagde te veroordelen aan eiser op grond hiervan te betalen een schadevergoeding ad € 63.958,84 bruto, dan wel een andere vergoeding in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 juni 2007; 2. a. subsidiair voor recht te verklaren dat het ontslag in strijd met het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW is gegeven; 2. b.gedaagde te veroordelen aan eiser op grond hiervan te betalen een schadevergoeding ad € 63.958,84 bruto dan wel een ander vergoeding in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 juni 2007; 3. gedaagde te veroordelen te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ten dezen te stellen op een bedrag van € 1500,- dan wel een ander bedrag in goede justitie te bepalen;

4. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2 Gedaagde betwist dat het ontslag van eiser kennelijk onredelijk is of in strijd is met goed werkgeverschap.

4. De beoordeling

4.1 Aan de hand van de beschikbare gedingstukken stelt de kantonrechter in de eerste plaats vast dat de stellingen die eiser in dit geding aan zijn vordering ten grondslag legt, in feit ook al onderwerp van beoordeling zijn geweest in de procedure bij het CWI, welke heeft geleid tot het verlenen van toestemming aan gedaagde om de arbeidsverhouding met eiser op te zeggen. Waar tegen een op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) genomen besluit geen beroep open staat, kan zo’n besluit in beginsel ook niet ter discussie worden gesteld in een procedure als deze. En dat klemt te meer waar uit de stellingen van eiser blijkt dat hij het niet eens is met het oordeel van het CWI dat weer is gebaseerd op het advies van het UWV.

4.2 Het CWI heeft de ontslagvergunning, zoals in dit soort gevallen gebruikelijk, gebaseerd op het advies van het UWV, waarin is aangegeven dat eiser ten gevolge van zijn beperkingen niet meer in staat is om zijn eigen functie uit te voeren, volledig arbeidsongeschikt wordt geacht voor die functie en hervatting in eigen werk dan wel in een andere passende functie bij gedaagde niet mogelijk is. In dit verband wijst de kantonrechter er allereerst op dat de arbo-arts heeft geoordeeld dat eiser graag aan de slag wilde als grondwerker, hij hiervoor een opbouwschema heeft vastgesteld en heeft aangegeven dat indien dit niet zou werken alsnog spoor 2 zou worden ingezet. Waar dat oordeel van de arbo-arts op zichzelf al niet de conclusie rechtvaardigt dat grondwerkzaamheden voor eiser passend zouden (kunnen) zijn, stelt de kantonrechter vast dat bij de beantwoording van de vraag welke arbeid in welke mate nog kan worden verricht met de door een verzekeringsarts vastgestelde medische beperkingen nu juist aan het oordeel van de arbeidsdeskundige bepalende betekenis moet worden toegekend. In de wetenschap dat eiser grondwerkzaamheden in dienst van gedaagde heeft verricht, heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de (binnen het gezagsbereik van gedaagde aanwezige) functie van grondwerker geen passende functie voor eiser is. Niet is gebleken dat de arbeidsdeskundige (en daarmee het UWV) op onzorgvuldige wijze tot die conclusie is gekomen.

4.3 Vastgesteld wordt dat eiser tot in dit stadium van de procedure niet ten minste aannemelijk heeft gemaakt dat hem dat grondwerk niet in de vorm van aangepaste werkzaamheden is gegeven, dat hij in feite een tijd lang ter ondersteuning van de uitvoerder heeft gewerkt, dat dit lichter werk was maar geen bestaande functie en het laten verrichten van de aangepaste werkzaamheden enkel bedoeld is geweest om eiser te blijven betrekken in het arbeidsproces. Daaraan kunnen ook de verklaringen van collega’s van eiser in geen enkel opzicht afdoen. Nog afgezien van het feit dat als vaststaand mag worden aangenomen dat die collega’s niet voldoende inzicht kunnen hebben gehad in de voorwaarden waaronder eiser in de hier van belang zijnde periodes werd ingezet, hebben nota bene twee onafhankelijk van elkaar opererende arbeidsdeskundigen geconcludeerd dat eiser de functie van grondwerker fysiek niet duurzaam kan verrichten. Overigens wordt er in dit verband nog op gewezen dat in de verklaring van [AB] zelfs een bevestiging kan worden gezien van het standpunt van gedaagde dat het niet ging om een bestaande functie van grondwerker, maar om ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van een uitvoerder, terwijl de verklaringen van [JH], [AM] en [TR] zien op de periode van april/mei/juni 2005 tot oktober/december 2005, over welke periode de bedrijfsarts op 27 september 2005 in het verslag van Arbo Anders heeft aangegeven dat eiser 2 uur per dag grondwerk mocht verrichten en voor de rest andere werkzaamheden, rekening houdend met vrije tijd voor fysiotherapie.

4.4 In het voorgaande ligt de conclusie besloten dat de overeenkomst niet is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden, zodat de opzegging niet om die reden kennelijk onredelijk kan worden geacht. Vervolgens toekomende aan de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel kennelijk onredelijk kan worden geacht omdat de gevolgen van de opzegging voor eiser te ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde overweegt de kantonrechter als volgt. Ontslag op grond van twee jaar arbeidsongeschiktheid en de onmogelijkheid de werknemer een passende functie binnen het bedrijf aan te bieden, brengt in beginsel niet de verplichting met zich mee nog een aanvullende vergoeding terzake van de beëindiging van het dienstverband aan de werknemer te betalen. Het niet betalen van een aanvullende vergoeding maakt het ontslag dan ook niet kennelijk onredelijk. Omdat in de regel de loondoorbetalingverplichting van de werkgever na twee jaar komt te vervallen, maakt het voor de werknemer financieel gezien in feite helemaal niet uit of het dienstverband eindigt of voortduurt. Er zou eventueel wel een verplichting kunnen bestaan om een aanvullende vergoeding te betalen als kan worden aangetoond dat er een direct verband bestaat tussen de werkzaamheden die zijn verricht en/of de werkomstandigheden en de arbeidsongeschiktheid.

4.5 Op grond van de beschikbare gedingstukken moet als vaststaand worden aangenomen dat de door de verzekeringsarts vastgestelde medische beperkingen van eiser, op basis waarvan de arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de functie van grondwerker geen passende functie voor eiser is, voortvloeien uit het eiser op 18 september 2004 overkomen ongeval als toeschouwer van een rally. Daarentegen valt daaruit niet met een begin van aannemelijkheid op te maken dat die medische beperkingen ook werk gerelateerd (kunnen) zijn, laat staan in welke mate. Nu niet is aangetoond dat er causaal verband is tussen de medische beperkingen van eiser en de door hem verrichte arbeid in dienst van gedaagde, ziet de kantonrechter geen verplichting voor gedaagde om een aanvullende vergoeding aan eiser te betalen. Mede in aanmerking genomen dat gedaagde twee jaar lang het volledige salaris aan eiser heeft doorbetaald, de kosten van een arbeidsdeskundig onderzoek en van het externe re-integratietraject heeft betaald en de kosten voor de opleiding tot chauffeur op zich heeft willen nemen, kan voorts ook niet worden gesteld dat de gevolgen van de opzegging voor eiser te ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde (een bedrijf met slechts 13 medewerkers).

4.6 Alles overziende komt de kantonrechter tot de slotsom dat niet kan worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst door gedaagde kennelijk onredelijk is opgezegd op grond van artikel 7:681 BW, terwijl de voorhanden zijnde gegevens evenmin de conclusie kunnen rechtvaardigen dat gedaagde is tekortgeschoten in haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen. Alle vorderingen van eiser zullen daarom moeten worden afgewezen, waarbij eiser als de in het ongelijk te stellen partij zal moeten worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008.

typ/conc. 54hp

coll: