Uitspraken

zaak/rolnr.: 676210 VV EXPL 11-98

vonnis in kort geding van 22 september 2011

inzake

tegen

1. Het verloop van de procedure

1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2011. Namens eiseres waren daarbij aanwezig [X] (HR-manager) en [Y] (directeur), bijgestaan door mr. E. van den Dungen, kantoorgenote van mr. Van den Berg. Gedaagde was in persoon aanwezig, bijgestaan door mr. Van Kessel. De gemachtigde van eiseres heeft ter gelegenheid van de zitting haar pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.

2. De vordering

2.2 [gedaagde] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing en subsidiair tot matiging van de vordering, met veroordeling van DSD in de proceskosten.

3. De beoordeling

3.4 Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van de hierboven (in rechts-overweging 2.1 sub A) vermelde vordering mee dat DSD een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.

3.5 In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek beoordeeld worden of de vordering van DSD in een eventuele bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat -daarop vooruit-lopend- toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.

3.6 De kantonrechter is allereerst van oordeel dat [gedaagde] de stelling dat zijn functie is gewijzigd – tegenover hetgeen DSD daaromtrent heeft aangevoerd – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij is van belang dat nergens uit blijkt dat [gedaagde] in eerste instantie slechts werkzaam was binnen het rayon Zuid-Nederland. Dat [gedaagde] gezien zijn woonplaats zijn werkzaamheden zoveel mogelijk in Zuid-Nederland verrichtte doet daar – voor zover daarvan al sprake was – niets aan af. Ook blijkt nergens uit dat de functie van [gedaagde] inhoudelijk is gewijzigd. Zo is gesteld noch gebleken dat zijn salaris is aangepast. Evenmin zijn er andere objectieve gegevens die duiden op een functiewijziging, laat staan dat zijn functie zodanig is gewijzigd dat daardoor het overeengekomen concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Het voorgaande betekent – naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter – dat [gedaagde] in beginsel gebonden is aan het concurrentiebeding.

3.7 Wat betreft het beroep van [gedaagde] op artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek overweegt de kantonrechter als volgt.

3.8 De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer in beginsel het grondrecht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Echter, als op rechtsgeldige wijze een concurrentiebeding is overeengekomen waardoor de werknemer in die mogelijkheid wordt beperkt en de werknemer een beroep doet op vernietiging of beperking van dat beding, dan dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van de werkgever bij handhaving van dat beding.

3.9 [gedaagde] kan niet aan het concurrentiebeding worden gehouden als zijn belangen bij het kunnen verrichten van het werk voor H&E aanmerkelijk zwaarder dienen te wegen dan die van DSD bij (onverkorte) handhaving van dat beding. [gedaagde] heeft in dat kader aangevoerd dat hij bij H&E qua salaris, secundaire arbeidsvoorwaarden en arbeidsgenot een aanzienlijke stap voorwaarts heeft gemaakt en dat hij is gebonden aan de dentale branche. Aan de andere kant heeft DSD erop gewezen dat door de schending van het concurrentiebeding haar bedrijfsdebiet wordt aangetast in die zin dat zij wordt benadeeld doordat [gedaagde] – dankzij haar – specialistische kennis heeft op het gebied van apparatuur van XO Care en persoonlijk contact heeft gehad met XO Care en haar dealers, terwijl H&E daar nu zonder investering op oneerlijke wijze van profiteert door haar concurrentiepositie in de markt te versterken.

3.10 Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter wegen de belangen van [gedaagde] niet (aanmerkelijk) zwaarder dan die van DSD. Immers, van een belangrijke positieverbetering is geen sprake. Het enige dat is komen vast te staan, is dat het salaris van [gedaagde] bij H&E € 150,00 hoger is dan bij DSD. Dat enkele feit kan bezwaarlijk als een forse stap voorwaarts worden gezien. Dat [gedaagde] bij H&E (aanzienlijk) betere secundaire arbeidsvoorwaarden heeft, is ter zitting door DSD vooralsnog voldoende gemotiveerd betwist, doordat zij onweersproken heeft verklaard dat [gedaagde] bij haar ook over een mobiele telefoon en een auto beschikte. Verder is van belang dat [gedaagde] bij H&E dezelfde functie uitoefent als bij DSD. Ook in dat opzicht is dus geen sprake van een positieverbetering. Bij de afweging van de belangen kent de kantonrechter ook gewicht toe aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op initiatief en uit vrije wil van [gedaagde] is beëindigd. Verder is ter zitting nog een zwaarwegende omstandigheid aan het licht gekomen. [gedaagde] heeft namelijk verklaard dat hij ten tijde van zijn opzegging bij DSD eind april 2011 drie concrete opties voor ander werk had. Eén daarvan was de functie bij H&E. De tweede optie betrof een baan waarvoor hij in de laatste sollicitatieronde zat. De derde – en in dit kader belangrijkste – optie was een baan in de medische branche. Voor die laatste baan buiten de dentale branche was hij nog de enige kandidaat, maar desondanks heeft [gedaagde] de keuze gemaakt om niet daar, maar bij H&E aan de slag te gaan. Daarmee staat ook voldoende vast dat [gedaagde], anders dan in de conclusie van antwoord is gesteld, niet gebonden is aan de branche waarin hij thans werkzaam is en dat hij voorshands in staat geacht moet worden ook daarbuiten een carrière op te kunnen bouwen.

Aan de kant van DSD weegt de kantonrechter mee dat haar vrees voor benadeling c.q. aantasting van haar bedrijfsdebiet in de gegeven omstandigheden gerecht-vaardigd is. [gedaagde] kan door de kennis van de werkwijze van DSD en haar klanten zijn nieuwe werkgever H&E een positie verschaffen waarbij sprake is van een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen ten koste van de concurrentiepositie van DSD. DSD heeft tijdens de zitting onweersproken betoogd dat deze situatie zich thans ook al voordoet. Een aantal klanten van DSD met apparatuur van XO Care heeft recent om onduidelijke redenen het contract opgezegd, aldus DSD.

Kortom, afweging van de belangen over en weer brengt naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter met zich mee dat [gedaagde], vergeleken met het te beschermen belang van DSD, door handhaving van het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld. Ook de duur van het concurrentiebeding, in verhouding tot de lengte van het dienstverband van [gedaagde] bij DSD, geeft voorshands geen aanleiding tot een ander oordeel.

3.11 De kantonrechter acht op basis van het bovenstaande voldoende aannemelijk dat een bodemrechter tot eenzelfde oordeel zal komen en dus niet tot vernietiging van het concurrentiebeding zal overgaan. Dit betekent dat het door DSD gevorderde verbod op verder handelen in strijd met het concurrentiebeding in de toekomst kan worden toegewezen. Daarbij zal de gevorderde dwangsom worden gesteld op € 500,00 per dag.

3.12 De vordering strekkende tot betaling van de inmiddels reeds verbeurde boetes (rechtsoverweging 2.1 sub B) zal echter worden afgewezen. Feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat DSD bij deze vordering een spoedeisend belang heeft, zijn namelijk gesteld noch gebleken.

3.13 [gedaagde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van DSD. Die kosten worden tot deze uitspraak begroot op € 908,19 (bestaande uit € 82,19 aan dagvaardingskosten, € 426,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde). Verder zal de gevorderde rente over de proceskosten worden toegewezen zoals hierna in de beslissing vermeld.

4. De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om zijn werkzaamheden bij H&E te staken en gestaakt te houden, totdat de overeengekomen duur van het concurrentiebeding is verstreken, dan wel totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van DSD, begroot op € 908,19, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.