Uitspraken

Dit vonnis is niet gewezen door mr. R. Kalden en mr. Chr.A.J.F.M. Hensen, omdat zij inmiddels elders werkzaam zijn.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter om van de vorderingen kennis te nemen berust op, in ieder geval, artikel 9 Rv. Deze rechtsmacht is overigens ook niet in geschil.

Op grond van artikel 3 lid 1 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, getekend te Rome op 19 juni 19801 in samenhang met artikel XVII van de licentieovereenkomst, dient het geschil aan de hand van Nederlands recht te worden beslecht.

FDI stelt dat, voor zover zij een te laag bedrag aan royalty’s heeft voldaan, de vordering ter zake deels is verjaard met een beroep op artikel 3:307 BW. NKI betwist dit en stelt dat artikel 3:311 BW van toepassing is. Gemakshalve worden beide artikelen hieronder weergegeven:

1. Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

2. In geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd loopt de in lid 1 bedoelde termijn pas van de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de in lid 1 bedoelde rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was.

1. Een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan of tot herstel van een tekortkoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de tekortkoming is ontstaan.

2. Een rechtsvordering tot ongedaanmaking als bedoeld in artikel 271 van Boek 6 verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de overeenkomst is ontbonden.

Artikel 3:307 BW ziet op de situatie dat aan de primaire prestatie in het geheel geen gevolg is gegeven nadat deze opeisbaar is geworden. Artikel 3:311 BW ziet op de situatie dat er wel is gepresteerd maar dit – naar achteraf blijkt – ondeugdelijk is gebeurd. In het laatste geval begint de kortdurende verjaringstermijn pas te lopen op het moment dat de crediteur bekend is geraakt met de tekortkoming in de nakoming, doch met een maximum van twintig jaar na de tekortkoming. De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak, nu er wel door FDI is betaald wat zij opgaf, maar die opgave (volgens NKI, waarover hierna) onjuist was, waardoor er te weinig werd betaald, sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:311 BW. Anders dan FDI meent, wordt hierdoor artikel 3:307 BW niet zinledig. Het past binnen het systeem dat uitgangspunt is van verjaring dat als de primaire prestatie in het geheel niet wordt nagekomen, de schuldeiser daar vanzelfsprekend mee bekend zal zijn (zie PG Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1412). Anders gezegd, indien FDI in het geheel geen licentievergoeding zou hebben afgedragen, dan zou een vordering van NKI ter zake na vijf jaren zijn verjaard, met in het achterhoofd dat NKI dat dan ook meteen had kunnen en moeten zien. In dit geval zijn de vorderingen van NKI echter erop gebaseerd dat te weinig is opgegeven en afgedragen en zodoende FDI is tekort gekomen in de nakoming. Ingevolge artikel 3:311 BW verjaart die vordering vijf jaren na bekendheid met de betreffende tekortkoming tot een maximum van twintig jaar na de tekortkoming.

Ingevolge artikel VI onder A van de licentieovereenkomst diende FDI uiterlijk elke laatste werkdag van de maanden januari, april, juli en oktober een schriftelijk overzicht van de verschuldigde royalty’s te verstrekken (de rechtbank begrijpt: van het voorafgaande kwartaal), onder gelijktijdige voldoening van de berekende royalty’s. Derhalve werden de over een kwartaal verschuldigde royalty’s steeds verschuldigd op de laatste werkdag van de eerste maand na het betreffende kwartaal en moet ervan uit worden gegaan dat op dat moment FDI telkens tekort is gekomen in de nakoming. De lopende verjaringen zijn gestuit door de dagvaarding op 4 februari 2011. Daaruit volgt dat de vorderingen van NKI volgens de twintigjarige termijn in ieder geval zijn verjaard voor zover deze zien op de periode vóór het eerste kwartaal van 1991 (3:311 BW juncto 73 Ow NBW). Hetzelfde heeft volgens artikel 3:312 BW te gelden voor de vorderingen uit schadevergoeding vanwege de tekortkoming.

NKI heeft voorts betwist dat zij al vóór de ontvangst van het accountantsrapport (het resultaat van de opdracht om de boeken van FDI met betrekking tot de licentieovereenkomst te laten controleren) op 23 september 2010 bekend was met enige tekortkoming, zodat zij nog tot 23 september 2015 gelegenheid had om haar vordering in te stellen. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het hierbij om subjectieve bekendheid bij de schuldeiser, derhalve het NKI.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft FDI onvoldoende onderbouwd gesteld dat die subjectieve bekendheid bij NKI bestond ten aanzien van de post “Antibody Royalty Sales” als vermeld op de kwartaalopgaven. Uit die omschrijving als zodanig valt niet af te leiden dat het hierbij ging om een bedrag dat bestond uit het door derden aan FDI betaalde omzetpercentage. Met NKI is aan te nemen dat dit net zo goed is op te vatten als de totale omzet die derden genereerden met verkoop van de kits. Die uitleg ligt te meer voor de hand nu de opgave begint met het product te benoemen als “CA 15-3” en de aanduiding “Sales” (en niet bijvoorbeeld “Percentage”) zodat begrijpelijk is dat een lezer kan denken dat het hier om omzetcijfers gaat die de (complete) kit betreffen. FDI heeft niet gesteld dat zij op enig ander moment de grondslag van deze post aan NKI heeft uitgelegd of dat deze NKI duidelijk moet zijn geweest zodat van bekendheid daarmee niet is uit te gaan.

Hetzelfde heeft te gelden voor de vordering betreffende de gelieerde onderneming TFB.

Voor wat betreft de bekendheid van NKI met de mindering van het royalty percentage van 4% tot 2% in verband met royalty’s vanwege licenties onder octrooien van derden, is dit niet anders. Het beginpunt van de verjaring ligt immers op het moment dat NKI (subjectief) bekend was met niet alleen de omstandigheid dat die korting werd toegepast maar ook dat dit ten onrechte gebeurde. Uit de enkele omstandigheid dat op alle overgelegde overzichten een royalty percentage van 2% voorkomt, is nog niet af te leiden op welke afdrachten voor welke octrooien dit zou zien, noch dat die afdrachten – waarover hierna – onterecht zouden zijn.

De centrale vraag in het geschil is hoe de royalty’s op grond van de licentieovereenkomst dienen te worden berekend. De rechtbank stelt bij de beantwoording van die vraag het volgende voorop. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De rechtbank is daarbij niet gebonden aan de uitleg die partijen aan de overeenkomst geven, zolang de uitleg van de rechtbank blijft binnen grenzen van de rechtsstrijd zoals die door partijen zijn getrokken.

Partijen verschillen van mening over de vraag wat de grondslag is van de berekening van de royalty’s in de gevallen waarin FDI het 115D-8 antilichaam “sec” en dus niet verwerkt in een kit verkoopt.

Volgens NKI was FDI niet gerechtigd het 115D-8 antilichaam “sec” te verkopen en was zij gehouden een sublicentie aan een koper te verstrekken indien deze het antilichaam in een product zoals de CA15-3 kit wilde verwerken in welk geval zij 50% van de sublicentieopbrengsten had moeten ontvangen. De rechtbank volgt deze uitleg niet. In de licentieovereenkomst is in artikel II onder het hoofdje “License Grant” uitdrukkelijk opgenomen dat FDI licentie heeft gekregen om het 115D-8 antilichaam niet alleen te maken maar ook te verkopen. Dat betekent dat bij verkoop door FDI van het antilichaam de rechten van NKI onder de overeenkomst in beginsel zijn uitgeput. De omstandigheid waar NKI op wijst dat het “Field” van de licentie beperkt is tot gebruik van het antilichaam in een diagnostische of therapeutische toepassing (met een uitzondering), maakt dit niet anders. Uiteindelijk wordt immers het antilichaam ook in die diagnostische toepassing toegepast, te weten de CA15-3 kit. FDI mocht geredelijk van die uitleg van de overeenkomst uitgaan en behoefde niet op het door NKI thans aangevoerde, nogal kunstmatig overkomende, onderscheid bedacht te zijn dat volgens die definitie van “Field” niet zou zijn toegestaan om antilichaam te verkopen als “bulkleverancier” (pleitnota NKI nr. 3.14 ev.), hoewel het doel ook dan nog steeds was om deze in een diagnostische kit (binnen het “Field”) op te nemen. Hierbij komt dat FDI al lange tijd aan NKI rapporteerde dat zij het 115D-8 antilichaam “sec” verkocht, waarbij nooit melding is gemaakt van sublicenties, terwijl FDI op grond van artikel II onder D van de licentieovereenkomst wel was verplicht NKI steeds op de hoogte te stellen van het voornemen een sublicentieovereenkomst te sluiten. Zodoende mocht FDI er geredelijk vanuit gaan dat zij antilichamen “sec” aan derden mocht verkopen, welke derden die antilichamen dan in de CA 15-3 kit, zonder enige sublicentie, mochten opnemen. Het ligt in de rede dat, zoals FDI heeft gesteld, partijen hebben bedoeld dat het verstrekken van een sublicentie slechts nodig zou zijn indien FDI de productie van 115D-8 antilichamen door middel van de cellijn zou uitbesteden.

Iets anders is echter welke vergoeding over de levering van die antilichamen “sec” diende te worden betaald. Volgens FDI hoefde zij op grond van artikel V onder A (i) jo. artikel I onder E van de licentieovereenkomst bij verkoop van het 115D-8 antilichaam “sec” slechts een percentage af te dragen over de netto door FDI te ontvangen verkoopprijs van het antilichaam. De rechtbank volgt deze uitleg van de licentieovereenkomst, voorshands, behoudens hierna te melden tegenbewijs, evenmin. Uit de verklaringen van de deskundigen van FDI zelf (zie met name productie 4 FDI, blz. 4 bovenaan) leidt de rechtbank af dat het in 1984 gebruikelijk was dat bij te licentiëren intellectuele eigendom royalty’s werden berekend als een percentage over de omzet die werd behaald met het eindproduct, derhalve de CA15-3 kit. Indien Centocor destijds wat anders had gewild, dan had zij dit uitdrukkelijk tijdens de onderhandelingen aan de orde moeten stellen en ook in de – onbestreden door haar opgestelde overeenkomst – uitdrukkelijk moeten bedingen. Voorshands neemt de rechtbank aan dat dat zij dit niet heeft gedaan, want NKI heeft onderbouwd gesteld dat partijen ten tijde van de besprekingen die hebben geleid tot het sluiten van de licentieovereenkomst, slechts hebben gesproken over de CA15-3 kits en dus niet over de losse verkoop van het 115D-8 antilichaam (zie verklaring [A], productie 15 NKI). Dat de bulkverkoop van antilichamen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al een beproefd business model van Centocor was en zelfs als haar (enige) “core business” zou zijn te beschouwen, is voorshands evenmin komen vast te staan, al niet omdat Centocor ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zelf twee kits, derhalve eindproducten, op de markt bracht. Evenmin is er sprake van een duidelijk beding van de door Centocor gewilde strekking. Bovendien maakt de rechtbank voorshands uit de slotzin van de definitie van “Licensed Products” in de licentieovereenkomst op dat met die term met name op het (eind)product, te weten (complete) CA15-3 kits werd gedoeld. De definitie van “Licensed Products” is de grondslag voor de berekening van de royalty’s volgens artikel V van de licentieovereenkomst. Relevant is in dit verband tevens dat in de bepaling van de “License Grant” (Article II) een onderscheid wordt gemaakt tussen “monoclonal antibodies produced by using the Licensed Cell Lines” enerzijds en "Licensed Products" anderzijds. In die bepaling worden die begrippen derhalve naast elkaar (nevenschikkend) gebruikt terwijl diezelfde “monoclonal antibodies” volgens FDI onder de definitie van “Licensed Products” (van artikel I onder E) zouden moeten vallen. Dat valt niet goed met elkaar te rijmen. Het had bovendien in de rede gelegen om waar dat in de bepaling voor de “License Grant” is gebeurd dan ook in de bepaling ter zake de “Net Sales” (Artikel I onder H) en de bepaling ter zake de “Royalties” (Artikel V onder A) de “monoclonal antibodies” (nevenschikkend) naast de “Licensed Products” te noemen, hetgeen echter niet is gebeurd. Tot slot mag niet onvermeld blijven dat de handelwijze van FDI door betaald te krijgen in de vorm van (deels) een percentage van de omzet van een derde, er in feite toe heeft geleid dat NKI slechts een percentage over een percentage ontvangt. Zo heeft NKI bij pleidooi onbestreden voorgerekend dat zij hierdoor slechts 82 dollarcent ontving op een kitprijs van USD 236. Dat kan redelijkerwijs niet de bedoeling van partijen, en in elk geval niet van NKI, zijn geweest en daarop mocht FDI niet – zonder nadrukkelijk anders te bedingen, hetgeen voorshands niet het geval lijkt te zijn – vertrouwen.

Deze omstandigheden in samenhang bezien maken voorshands aannemelijk dat partijen aan de bepalingen van de licentieovereenkomst de zin mochten toekennen en mochten verwachten dat het FDI weliswaar vrij stond antilichamen “sec” te verkopen maar dat de royalty’s voor het gebruik van de cellijn zouden worden berekend over de netto verkoopprijs van de CA15-3 kits, ongeacht of de kit door FDI zelf, door een van de aan haar gelieerde ondernemingen of door een derde zou worden geproduceerd en verkocht. Dit oordeel zou echter anders kunnen komen te luiden indien, zoals FDI heeft gesteld en aangeboden te bewijzen, NKI destijds niet de indruk kon of mocht hebben dat Centocor de te produceren antilichamen alleen zelf (of via een gelieerde onderneming) in een kit zou verwerken en zou verkopen. Hierbij zal tevens relevant zijn in hoeverre NKI op de hoogte moest zijn met het door FDI gestelde feit dat zij destijds bekend stond als leverancier van antilichamen “sec”. FDI zal in staat worden gesteld hiervan bewijs te leveren, althans tegenbewijs te leveren tegen hetgeen voorshands voor bewezen wordt gehouden. De rechtbank zal daarvoor datum en tijdstip bepalen na de hierna te melden aktewisseling.

De rechtbank overweegt reeds nu dat dit voorlopig oordeel in wezen gelijkluidend is aan het voorlopig oordeel ter comparitie. Anders dan FDI meent is daarbij geenszins sprake van een verrassingsbeslissing omdat NKI deze stelling volgens FDI niet zou hebben ingenomen. Zoals hiervoor overwogen, heeft de rechtbank bij de uitleg van een overeenkomst de vrijheid om een andere uitleg dan door partijen bepleit te kiezen. Bovendien heeft NKI die stelling in subsidiaire zin wel ingenomen, namelijk door te stellen dat de regeling voor “affiliates” van toepassing dient te zijn (zie bijv. 3.39 pleitnota NKI), hetgeen per saldo op hetzelfde resultaat neer zou komen als het voorlopig oordeel.

In artikel V onder A jo. artikel I onder H, laatste volzin, van de licentieovereenkomst is bepaald dat indien FDI zelf CA15-3 kits produceert en deze verkoopt aan een gelieerde onderneming, FDI het royaltypercentage dient af te dragen over de prijs die zij in rekening heeft gebracht aan de gelieerde onderneming, of – indien dat bedrag hoger is – over de netto verkoopprijs die de gelieerde onderneming voor de CA15-3 kits heeft gerealiseerd. Vast staat echter dat FDI steeds het royaltypercentage heeft berekend over de netto verkoopprijs die zijzelf heeft gerealiseerd door verkoop van de CA15-3 kit aan de gelieerde onderneming TFB, ook indien de netto verkoopprijs die deze gelieerde onderneming heeft gerealiseerd hoger was.

Volgens FDI is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid en zou NKI onheus profiteren als zij de royalty’s voor verkoop aan gelieerde ondernemingen moet berekenen op de overeengekomen wijze. Zij voert daartoe aan dat partijen slechts hebben beoogd te voorkomen dat NKI zou worden benadeeld door verkoop van gelicentieerde producten door FDI aan gelieerde ondernemingen tegen relatief lage tarieven, terwijl een zodanige benadeling niet aan de orde is, nu de tarieven reeds waren overeengekomen voordat TFB gelieerd raakte aan FDI.

Dit verweer faalt. Nog daargelaten dat NKI heeft bestreden dat de overeengekomen tarieven voor de CA15-3 kits (nog steeds) marktconform zijn, zijn de gevolgen van onverkorte toepassing van artikel V onder A jo. artikel I onder H, laatste volzin van de licentieovereenkomst voor FDI niet verstrekkend. Het gaat slechts om een relatief beperkt bedrag aan additioneel te betalen royalty’s. Reeds daarom is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat NKI verlangt dat FDI de overeenkomst op dit punt nakomt. Daaruit volgt dat FDI te weinig royalty’s heeft afgedragen ter zake van de verkoop van CA15-3 kits aan gelieerde ondernemingen en op dat punt de rechtbank (zonder voorbehoud) van oordeel is dat FDI is tekortgeschoten in de nakoming van de licentieovereenkomst.

In geschil is of FDI met recht de korting als bedoeld in artikel V onder C van de licentieovereenkomst in mindering heeft gebracht op de aan NKI af te dragen royalty’s ter zake van de CA15-3 kit. Dat is het geval indien FDI was gehouden voor de verkoop van de CA15-3 kit royalty’s aan een of meer derden af te dragen wegens geldige octrooien van die derde(n). Gelet op de hiervoor vastgestelde verjaring betreft het hier thans nog de korting, toegepast in de periode na het eerste kwartaal van 1991. Volgens de stellingen van FDI betreffen het hier dan uitsluitend nog royalty betalingen aan Dana Farber, Wistar en Hybritech.

FDI beroept zich op betalingen als gevolg van de licentieovereenkomst met Dana Farber van 25 november 1986, overgelegd als bijlage 1 bij productie 8 van FDI, welke overeenkomst ziet op het gebruik van de Dana Farber cellijn om DF3 antilichaam te produceren. De tekst van artikel V onder C van de licentieovereenkomst tussen partijen laat echter aan duidelijkheid niet te wensen over dat het moet gaan om royalty’s voor “valid patents”. Dat destijds besproken of NKI duidelijk moet zijn geweest dat ook de royalty voor gebruik van de DF3-cellijn tot mindering kon strekken, is door FDI gesteld noch anderszins gebleken. Voorts is niet in te zien dat, zoals FDI stelt, de overeenkomst een licentie zou inhouden voor toepassing van de octrooien US 4,963,484 en US 5,053,489 van Dana Farber omdat deze octrooien in de overeenkomst niet worden genoemd.

Voor zover FDI zich nog beroept op toepassing van de korting in verband met licentie onder US 3432 geldt dat NKI gemotiveerd heeft weersproken dat er sprake zou zijn van inbreuk op US 343. Volgens haar is het DF3 antilichaam dat in de CA15-3 kit is verwerkt, niet gelijk aan het antilichaam waarop US 343 ziet, omdat dat antilichaam een hogere affiniteit heeft voor het niet geglycosyleerde DF3 antigeen dan het FDI antilichaam dat volgens de toenmalige stand van de techniek in de CA15-3 kit is verwerkt. Volgens NKI blijkt dit reeds uit de onafhankelijke conclusie 1 van US 343. Dana Farber heeft zich tijdens de verleningsprocedure bewust op het standpunt gesteld dat het FDI antilichaam dat in de CA15-3 kit was verwerkt niet onder de octrooiaanvraag viel, omdat het antilichaam dat bindt aan het gematureerde (geglycosyleerde) DF3 eiwit al bekend was (de CA15-3 kit was ten tijde van de aanvraag van US 343 al een aantal jaren op de markt), hetgeen een bezwaar voor de nieuwheid van het octrooi zou vormen, alsdus nog steeds NKI.

In het licht van deze gemotiveerde weerspreking van haar stelling door NKI, heeft FDI onvoldoende onderbouwd dat de CA15-3 kit desondanks valt onder het bereik van US 343, zodat die stelling wordt gepasseerd. Voor zover het de octrooien US 4,9634,84 en US 5,053,489 betreft en daargelaten dat deze octrooien in de overeenkomst met Dana Farber niet worden genoemd, heeft FDI eveneens verzuimd op enige wijze onderbouwd te stellen dat die octrooien geldig zijn en daarop inbreuk zou zijn gemaakt, ondanks dat de rechtbank ter comparitie had aangegeven dat door FDI duidelijk moest worden gemaakt ter zake van welke octrooien royalty’s zijn afgedragen en dat zou dienen te worden beoordeeld of de CA 15-3 kit onder de beschermingsomvang valt en of de octrooien geldig waren (zie proces-verbaal comparitie, blz. 4, 9e regel van onder e.v., in samenhang met de op blz. 5 bepaalde aktewisseling). In dat licht acht de rechtbank geen plaats voor andermaal een aktewisseling met betrekking tot deze octrooien van Dana Farber.

FDI heeft nog betoogd dat zij ook gerechtigd zou zijn de korting bedoeld in artikel V onder C van de licentieovereenkomst toe te passen als zij royalty’s heeft afgedragen vanuit de onjuiste aanname dat de CA15-3 viel onder het bereik van een of meer octrooien van derden. De rechtbank volgt FDI hierin niet. In de licentieovereenkomst is opgenomen dat de korting geldt als FDI royalty’s moet (“has to”) afdragen aan een derde wegens inbreuk op een geldig octrooi. Indien FDI onnodig royalty’s heeft afgedragen vanuit de onjuiste veronderstelling dat zij daartoe was gehouden, komt dat voor haar risico en geeft dat geen aanspraak op de korting.

Uit het voorgaande volgt dat FDI geen korting heeft kunnen toepassen voor zover deze was gebaseerd op aan Dana Farber betaalde licentievergoedingen. Op de bezwaren van NKI tegen toepassing van de korting op grond van betaalde licentievergoedingen aan Wistar Institute en Hybritech heeft FDI nog niet kunnen reageren. De zaak wordt verwezen naar de rol om haar daartoe gelegenheid te geven, waarna NKI daarop weer bij akte zal kunnen reageren. Partijen zullen daarbij ook hebben stil te staan bij de vraag in hoeverre de betalingen aan Wistar en Hybritech (al dan niet gezamenlijk) de maximale korting van 50% op de royalty rechtvaardigden.

Uit het vorenstaande volgt dat FDI in elk geval toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de licentieovereenkomst, voor wat betreft TFB. Voorts is duidelijk dat de korting van 4% naar 2% in ieder geval geen basis kon hebben in aan Dana Farber betaalde royalty’s. Mogelijk bestond voor de korting nog wel grond gezien de octrooien van Wistar en Hybritech. Dat betekent echter evenzeer een tekortkoming voor de periode dat er geen betalingen meer aan Wistar en Hybritech plaatsvonden (sinds derde kwartaal 1998 respectievelijk eerste kwartaal 1993), terwijl nog onduidelijk is in hoeverre de betalingen aan Wistar en Hybritech (al dan niet gezamenlijk) de maximale korting van 50% op de royalty rechtvaardigden. Voorts zal er door FDI tegenbewijs kunnen worden geleverd als genoemd in 4.15. Van verjaring is eerst sprake voor de periode van voor het eerste kwartaal van 1991. De beslissing zal in afwachting van de (tegen)bewijsopdracht en de aktewisseling worden aangehouden. Reeds nu wordt ten aanzien van een aantal vorderingen het volgende overwogen.

De vordering om een onafhankelijk registeraccountant op kosten van FDI toegang te bieden tot de volledige bedrijfsadministratie van FDI teneinde deze de hoogte van de verschuldigde achterstallige betalingen te laten vaststellen, is in lijn met het bepaalde in artikel VI onder B van de licentieovereenkomst, nu er in feite opnieuw door FDI opgaven zullen moeten worden gedaan. Niettemin is tevens van belang dat de overeenkomst niet bepaalt dat die kosten door FDI zullen moeten worden gedragen. De rechtbank zal daarom te zijner tijd bepalen dat NKI binnen 30 dagen na ontvangst van die vernieuwde opgaven het recht zal hebben een onafhankelijke accountant op eigen kosten in te schakelen om een en ander te (laten) controleren. In zoverre is ook de inzage in de boeken waar NKI in haar (hernieuwde) verzoek ex artikel 843a Rv/22 Rv om vraagt, zonder belang te achten, daargelaten het bezwaar dat FDI daartegen heeft gemaakt.

Wanprestatie jegens een contractuele wederpartij levert slechts een onrechtmatige daad op indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert.3 Een tekortkoming in de nakoming van de licentieovereenkomst is derhalve op zichzelf niet onrechtmatig. Volgens NKI is sprake geweest van langdurige bewuste misleiding, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. FDI had enige grond om de licentieovereenkomst uit te leggen zoals zij deed. Dat de rechtbank alles afwegende (mogelijk deels) tot een andere uitkomst komt, betekent niet dat FDI reeds daarom onrechtmatig zou hebben gehandeld. Er zal daarom niet voor recht worden verklaard dat FDI onrechtmatig heeft gehandeld. Ook kan de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, niet worden gegrond op artikel 6:162 BW. Dat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking is slechts gemotiveerd met de hiervoor verworpen stelling dat aan de zijde van FDI sprake is geweest van bewuste misleiding. Ook deze grond kan dus niet leiden tot toewijzing van enige vordering, daargelaten dat geen van de vorderingen met deze grondslag in verband worden gebracht.

NKI heeft de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, subsidiair gegrond op wanprestatie. Zij stelt de schade gelijk aan de te weinig ontvangen royalty’s. Kennelijk beoogt NKI aanspraak te maken op vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW. Zo een vordering kan echter niet worden ingesteld naast een vordering tot nakoming. Voor het vorderen van vervangende schadevergoeding is op grond van genoemd artikel juist vereist dat de schuldeiser aan de schuldenaar schriftelijk meedeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Derhalve komt de vordering van NKI tot veroordeling van FDI tot (vervangende) schadevergoeding, op te maken bij staat, niet voor toewijzing in aanmerking, en het gevorderde voorschot evenmin.