Uitspraken

Verzoek tot teruggeleiding

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Marokko zijn partij bij het Verdrag.

Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Niet in geschil is dat de minderjarigen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Marokko hadden, zodat de vraag naar de tussen partijen geldende gezagsverhouding naar Marokkaans recht dient te worden beoordeeld.

Partijen twisten over de vraag of de moeder in strijd heeft gehandeld met het gezagsrecht van de vader.

De vader heeft aangevoerd dat hij het gezag over de minderjarigen heeft. De vader stelt dat hij de wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen is en dat aan de moeder slechts het verzorgingsrecht, hadana, toekomt. Dit verzorgingsrecht houdt geen wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid in en geeft de moeder niet de bevoegdheid om zonder toestemming van de vader de verblijfplaats van de minderjarigen te wijzigen en naar Nederland te verhuizen. De vader concludeert dan ook dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging.

De moeder stelt zich op het standpunt dat zij niet in strijd met het gezagsrecht van de vader heeft gehandeld. Op grond van artikel 163 en 171 van de Marokkaanse familiewet (Mudawwana) komt de hadana, de verzorging van de minderjarigen, exclusief toe aan de moeder van de kinderen. De hadana brengt mee dat de moeder belast is met de verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Dit verzorgingsrecht houdt mede in dat de moeder mag beslissen over de woonplaats van de minderjarigen. Zo wordt er in Marokko vanuit gegaan dat een vrouw na de echtscheiding bij haar familie in de buurt gaat wonen, waarbij de afstand niet van belang is; een verhuizing naar Nederland is volgens de moeder daarmee ook toegestaan naar Marokkaans recht.
Voorts dient de moeder op grond van de hadana de minderjarigen te behoeden voor hetgeen hen schade kan toebrengen en hen die bescherming te bieden met alle middelen die haar ter beschikking staan, waaronder de mogelijkheid van verhuizing, aldus de moeder. Door te verhuizen heeft ze de minderjarigen uit een onveilige thuissituatie gehaald en heeft zij gehandeld conform haar hadana, en dus binnen het haar toekomende recht.
Uit het feit dat de moeder in Marokko degene was die de paspoorten kon aanvragen en een rekening op naam van de kinderen kon openen, blijkt dat zij naar Marokkaans recht belast was met de wettelijke vertegenwoordiging van de minderjarigen.
Voorts stelt de moeder dat het ‘gezagsrecht’ dat de vader stelt te hebben zeggenschap inhoudt over het vermogen van de minderjarigen en persoonlijke zaken zoals religieuze begeleiding van de minderjarigen. Onjuist is de stelling van de vader dat hij (bij uitsluiting) beslissingsbevoegd is met betrekking tot (inter)nationale verhuizingen. Dit strookt ook niet met het door de vader aan de Marokkaanse rechter verzochte uitreisverbod. De moeder betwist bovendien de echtheid van dat uitreisverbod en heeft gesteld dat zij daarmee eerst bekend is geworden tijdens de onderhavige procedure.
Ten slotte stelt de moeder zich op het standpunt dat de lezing die de vader geeft aan het Marokkaanse gezagsrecht (welke lezing neerkomt op eenhoofdig gezag van de vader) in strijd is met het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK).

De rechtbank stelt voorop dat volgens het Verdrag onder gezagsrecht wordt verstaan het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht om over zijn verblijfplaats te beslissen. De rechtbank baseert haar beoordeling van het gezagsrecht op de tekst van de Marokkaanse wetgeving (Mudawwana) en op hetgeen daarover in de Nederlandse juridische literatuur is gepubliceerd.

De Mudawwana (hierna: Mud.) kent een tweedeling van het gezag over kinderen, te weten het gezag over de persoon en het gezag over het vermogen van het kind. Uit de wettelijke regeling volgt dat de vader van rechtswege de wettelijk vertegenwoordiger is van zijn wettige minderjarige kinderen (art. 231 Mud.) en daarmee het gezag, wilaya, heeft over de persoon en het vermogen van het kind. De wettelijk vertegenwoordiger is belast met de zorg voor de persoonlijke zaken van het kind, zoals de religieuze en vormende begeleiding en de voorbereiding op het leven. Tevens is hij belast met al hetgeen samenhangt met de gangbare werkzaamheden voor het bestuur van het vermogen van het kind. De moeder kan deze taak eerst verrichten wanneer de vader overleden is, bij zijn afwezigheid of bij verlies van zijn handelingsbekwaamheid. Het enige aspect van het gezag dat beide ouders gedurende het huwelijk gezamenlijk over hun minderjarige kinderen uitoefenen, is de hadana, ofwel de zorg voor de elementaire behoeften van het kind en zijn lichamelijke en geestelijke bescherming. Na de huwelijksontbinding strekt het gezag van de vader zich (onverminderd) uit over alle aspecten van het leven van zijn minderjarige kind, met uitzondering van de –in omvang en duur beperkte– hadana, die na echtscheiding alleen door de moeder wordt uitgeoefend (artikel 171 Mud.). Onder hadana (verzorging) verstaat de wet het behoeden van het kind voor hetgeen hem schade kan toebrengen en het belast zijn met zijn opvoeding en belangen.

Bij de echtscheiding tussen partijen is aan de moeder de hadana over de minderjarigen toevertrouwd en is ten aanzien van de vader een omgangsregeling vastgesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat het gezagsrecht van de vader, zoals uit de Mudawwana volgt en hiervoor is omschreven, al dan niet bij rechterlijke tussenkomst is beëindigd, gaat de rechtbank ervan uit dat het aan hem als wettelijk vertegenwoordiger toekomende gezagsrecht nog onverminderd voortduurt. Dat de hadana met zich brengt dat de minderjarigen de verblijfplaats bij de moeder hebben, impliceert naar het oordeel van de rechtbank niet dat de moeder daarmee bij uitsluiting van de vader beslissingsbevoegd is ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarigen, ook als dit buiten Marokko is. Uit artikel 178 Mud. volgt uitsluitend dat een verhuizing van de verzorgster of de wettelijke vertegenwoordiger naar een andere plaats van vestiging binnen Marokko niet in strijd wordt geacht met de hadana, mits de vader als wettelijk vertegenwoordiger toezicht kan houden. Gelet op het feit dat in het Marokkaanse recht veel gewicht wordt toegekend aan deze rol van de vader als wettelijk vertegenwoordiger van een kind, kan naar het oordeel van de rechtbank uit het feit dat in artikel 179 Mud. is bepaald dat de vader de rechter kan verzoeken te bepalen dat voor een verhuizing buiten Marokko toestemming van de vader vereist is, niet zonder meer volgen dat de moeder in beginsel met uitsluiting van de vader bevoegd is tot het nemen van een dergelijke beslissing. Het had op de weg van de moeder gelegen om, tegenover de onderbouwing door de vader van zijn standpunt met onder meer een advies van een deskundige, haar andersluidende standpunt nader te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, gaat de rechtbank – gelet op de tekst van artikel 179 Mud. – ervan uit dat de moeder de toestemming van de vader als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen nodig had om zich met de minderjarigen buiten Marokko te vestigen. Niet in geschil is dat toestemming van de vader voor de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland ontbreekt, zodat daarmee vast staat dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van het Verdrag.

Het beroep van de moeder op strijd van het Marokkaans familierecht het IVRK kan niet leiden tot een andersluidend oordeel. Het feit dat naar Marokkaans recht in een geval als dit niet uitsluitend de moeder de beslissingsbevoegdheid heeft over – kort gezegd – verhuizing met de minderjarigen naar het buitenland, maar dat een dergelijke verhuizing de toestemming van de vader behoeft, acht de rechtbank niet in strijd met de bepalingen van het IVRK.

Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 van het Verdrag

Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Op grond van lid 2 van artikel 12 van het Verdrag wordt de terugkeer van een kind gelast, zelfs als de termijn van één jaar is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.

Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of de minderjarigen in Nederland zijn geworteld en dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag.

De moeder heeft betoogd dat er sprake is van de weigeringsgrond, zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. De rechtbank overweegt als volgt.

Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag

Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd.

De moeder stelt dat de minderjarigen in Marokko, zowel gedurende het huwelijk als daarna, getuige zijn geweest van fysieke mishandeling van haar door de vader. De agressie van de vader richtte zich ook tegen de minderjarigen zelf. De minderjarigen leven hierdoor in voortdurende angst voor de vader en vertonen gedragsproblemen. In Marokko was de moeder niet in staat de minderjarigen hiertegen te beschermen. Zij heeft bij verschillende instanties hulp gezocht en aangifte tegen de vader gedaan, maar dit heeft er niet toe geleid dat er maatregelen zijn getroffen.

De moeder heeft niet de financiële middelen om in Marokko met de minderjarigen een zelfstandig bestaan te leiden, zodat zij bij terugkeer weer in de invloedssfeer van de vader zal komen te verkeren en daarmee de minderjarigen weer in dezelfde onveilige opvoedingssituatie. Daar komt nog bij dat de moeder doodsbedreigingen van de vader heeft ontvangen. De moeder vreest dan ook dat de veiligheid van de minderjarigen in het geding komt als zij met hen terugkeert naar Marokko. Bovendien vreest de moeder strafrechtelijk te worden vervolgd voor kinderontvoering, als zij weer terug is in Marokko, zodat zij feitelijk niet met de minderjarigen terug kan naar Marokko. Nu de moeder niet in staat is de minderjarigen in Marokko te beschermen tegen de gewelddadigheden van de vader, is de moeder van mening dat de minderjarigen bij terugkeer zullen komen te verkeren in een ondragelijke toestand. De teruggeleiding van de minderjarigen dient dan ook op deze grond te worden geweigerd.

De vader betwist de stellingen van de moeder. Getuige de door hem overgelegde verklaringen van de behandelend arts en van de school van[de minderjarige 1] blijkt dat[de minderjarige 1] in Marokko in goede gezondheid verkeerde en dat het goed ging met hem, en ook met zijn broer [de minderjarige 2]. De door de moeder overgelegde verklaringen over de behandeling van[de minderjarige 1] dienen buiten beschouwing te worden gelaten nu de betreffende behandeling zonder toestemming van de vader heeft plaatsgevonden. Het intakeverslag van de orthopedagoog/gz-psycholoog d.d. 3 januari 2014 en het verslag van de eerste EMDR-sessie d.d. 17 januari 2013 zijn blijkens het onderschrift geschreven voor indicatiestelling en niet voor juridische doeleinden, zodat ook om die reden daaraan in deze procedure geen betekenis kan worden toegekend. Voor zover geconstateerd wordt dat de minderjarigen gedragsproblemen vertonen, is dit terug te voeren op de ontvoering door de moeder. De vader zal de minderjarigen bij hun terugkeer in Marokko laten onderzoeken door deskundigen, zodat er geen reden is te veronderstellen dat zij in Marokko niet de juiste hulpverlening krijgen. De minderjarigen zullen niets te kort komen in Marokko, in tegenstelling tot de ondragelijke toestand waarin juist de moeder hen heeft gebracht. Voorts betwist de vader de door de moeder gestelde mishandelingen, die zij bovendien niet met objectieve bewijsstukken heeft onderbouwd. Ook dient voorbijgegaan te worden aan het argument van de moeder dat zij niet terug kan keren naar Marokko. De vader heeft ter terechtzitting verklaard dat hij geen strafrechtelijke aangifte heeft gedaan, althans dat hij deze zal intrekken. Gelet op het vorenstaande staat niets aan teruggeleiding van de minderjarigen in de weg.

De rechtbank is van oordeel dat uit de door de moeder overgelegde stukken, in onderlinge samenhang bezien, voldoende blijkt van de door haar omschreven situatie in Marokko die gekenmerkt wordt door mishandeling van moeder door vader, agressie van vader richting moeder en de kinderen en angst hiervoor bij de minderjarigen. Het door de moeder overgelegde proces-verbaal van aangifte d.d. 21 juni 2012, het forensisch-medisch attest d.d. 25 juni 2012 en de verklaring van de echtscheidingsadvocate van de moeder, mr. Karouachi, bieden in onderlinge samenhang bezien naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwing van de stelling van moeder dat sprake is geweest van mishandeling van de moeder door de vader. Uit de door de moeder overgelegde sms-berichten blijkt dat de vader de moeder beschimpt en uitscheldt. Voorts acht de rechtbank van belang de door de moeder als productie 8 en 22 overgelegde verslagen van de orthopedagoog van[de minderjarige 1]. Uit het intake-verslag d.d. 3 januari 2014 blijkt dat de minderjarige[de minderjarige 1] recentelijk in Nederland is gediagnosticeerd met een posttraumatische stressstoornis ten gevolge van nare herinneringen. Uit het verslag van de eerste EMDR-sessie d.d. 17 januari 2014 blijkt dat[de minderjarige 1] een aantal concrete herinneringen heeft betreffende mishandelingen van de moeder door de vader, waarvan hij getuige is geweest, alsmede mishandelingen van hemzelf en zijn broertje door de vader. Duidelijk volgt uit het verslag dat de angsten betrekking hebben op de situatie in het verleden, in Marokko, en niet op de huidige situatie in Nederland. Hetgeen de minderjarige in raadkamer heeft verklaard bevestigt het vorenstaande beeld.

Daar een medische behandeling geacht wordt te dienen ter bescherming van de geestelijke en lichamelijke gezondheid van de minderjarige en de moeder op grond van het aan haar toekomende verzorgingsrecht (hadana) geacht kan worden op dit punt exclusief beslissingsbevoegd te zijn, passeert de rechtbank het door de vader opgeworpen bezwaar dat de behandeling van[de minderjarige 1] zonder zijn toestemming plaatsvindt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het feit dat de rapportages niet zijn geschreven voor juridische doeleinden maakt niet maakt dat de rechtbank daar geen acht op mag of kan slaan en/of de daarin vermelde informatie moet negeren. Dit laatste geldt met name voor de EMDR-rapportage, die concrete informatie bevat over de herinneringen die[de minderjarige 1] heeft.

Indien de moeder, zoals vader stelt, met de minderjarigen naar Marokko kan terugkeren zonder strafrechtelijk vervolgd te worden, en hun leven daar in dezelfde vorm als voorheen zou worden hervat, dan betekent dit dat de minderjarigen worden gebracht in dezelfde opvoedingssituatie als voor vertrek naar Nederland. De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat deze situatie bedreigend is voor hun geestelijke en lichamelijke ontwikkeling. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat het de moeder in Marokko met de haar aldaar ter beschikking staande middelen – het doen van aangifte en het inschakelen van hulpverlenende instanties – voorheen niet gelukt is de bedreigende situatie af te wenden, zodat niet te verwachten is dat dit bij terugkeer in Marokko wel het geval zal zijn. Door de vader zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die kunnen leiden tot andere inzichten op dit punt. Het tegendeel is het geval: de vader ontkent de omstandigheden die ten grondslag liggen aan voormelde herinneringen en angsten bij[de minderjarige 1] en hij betwist dat sprake is van een onveilige opvoedingssituatie in Marokko. De vader heeft ter terechtzitting erkend dat de moeder zonder financiële middelen niet in staat zal zijn de minderjarigen in Marokko passende hulpverlening te bieden. Hieruit volgt dat voortzetting van de hulpverlening afhankelijk zal zijn van de bereidwilligheid van de vader om deze te bekostigen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de moeder ook in dit opzicht onvoldoende mogelijkheden heeft om de minderjarigen tegen verdere bedreigingen in hun ontwikkeling te beschermen.

Het vorenstaande rechtvaardigt het oordeel dat de minderjarigen bij terugkeer naar Marokko zullen komen te verkeren in een ondragelijke toestand, waartegen de moeder hen onvoldoende kan beschermen. Dit dient te leiden tot weigering van de terugkeer op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.

Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit niet kan leiden tot een andersluidend oordeel.

Kostenveroordeling

Beide partijen verzoeken de andere ouder te veroordelen in de kosten van de procedure.

Artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet kent bij toewijzing van het verzoek een kostenveroordeling van de andere ouder. Nu het teruggeleidingsverzoek wordt afgewezen, vervalt daarmee de grondslag voor een kostenveroordeling ten laste van de moeder.

Ten aanzien van de overige verzoeken tot kostenveroordeling overweegt de rechtbank dat zij, omdat partijen gewezen echtgenoten zijn, geen aanleiding ziet voor een proceskostenveroordeling. De rechtbank zal de proceskosten compenseren als hierna vermeld.

Dit leidt tot de volgende beslissing.