Uitspraken

In de hoofdzaak vordert de NBG, primair, dat het CJIB – indien hij de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de inkoop van gerechtsdeurwaardersdiensten wenst voort te zetten – bevolen wordt (de voorwaarden van) de aanbestedingsprocedure zodanig aan te passen dat deze alsnog in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht en dat het level playing field is hersteld. De subsidiaire vorderingen in de hoofdzaak hebben betrekking op het afbreken van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding. De NBG heeft daarnaast een incidentele vordering ingesteld.

In het incident vordert de NBG dat de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie) ex artikel 10 lid 12 van haar Reglement wordt verzocht de behandeling van de door de NBG op 26 oktober 2016 ingediende klacht te hervatten en zo mogelijk voor de mondelinge behandeling van het kort geding haar advies af te ronden, althans dat onderhavig geding (in de hoofdzaak) wordt aangehouden totdat de Commissie haar advies heeft verstrekt.

Ter onderbouwing van de incidentele vordering stelt de NBG, samengevat, dat zij over de bezwaren tegen de aanbesteding die in dit kort geding aan de orde zijn al op 26 oktober 2016 een klacht heeft ingediend bij de Commissie. De Commissie heeft de klacht in behandeling genomen. Op 1 november 2016 heeft het CJIB eenzijdig de spelregels van de aanbestedingsprocedure gewijzigd door de regel te introduceren dat inschrijvers op verval van recht uiterlijk 11 november 2016 een kort geding moesten hebben gestart indien zij het niet eens zijn met de voorwaarden van de aanbesteding. Op grond van artikel 10 lid 12 van het Reglement van de Commissie houdt de Commissie de behandeling van een klacht aan – indien de klacht verband houdt met (het nalaten van) een aanbestedingsprocedure in verband waarmee vervolgens ook bij de rechter een geding aanhangig is gemaakt – totdat de rechter uitspraak heeft gedaan. In afwijking hiervan kan de Commissie besluiten de behandeling van de klacht te hervatten als daartoe een verzoek wordt gedaan door de rechter naar aanleiding van een verzoek aan hem van (één van) partijen, vooropgesteld dat de rechter in een dergelijk geval behandeling van de zaak aanhoudt. De NBG wijst er op dat zij de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven klachtenprocedure heeft gevolgd en vervolgens een klacht heeft ingediend bij de Commissie. Naar mag worden aangenomen heeft het CJIB daarna bepaald dat op verval van recht een kort geding aanhangig gemaakt moest worden, om te voorkomen dat de Commissie zich over de zaak zou buigen. De NBG heeft echter de voorkeur voor het minder zware middel van het inwinnen van een advies van de Commissie. De Commissie is al begonnen met de klachtbehandeling en heeft aangegeven binnen 25 dagen haar advies af te kunnen ronden. De voorzieningenrechter zou aldus het advies mee kunnen laten wegen, althans er kennis van kunnen nemen, zonder dat de behandeling in het kort geding wordt vertraagd. In dit kort geding staat een zeer principiële vraag centraal en in dat kader heeft de NBG er belang bij dat (ook) de opvatting van de Commissie wordt meegewogen. Dit draagt bij aan het draagvlak van de rechterlijke beslissing voor de rechtszoekenden. Bovendien zijn in het onderhavige geschil ook de feitelijke omstandigheden van belang, die in kort geding – gezien de aard van deze procedure – slechts in beperkte mate kunnen worden onderzocht. Bij de beoordeling van die feitelijke omstandigheden kan de Commissie (eventueel met inschakeling van een expert) een onderscheidende rol spelen vooruitlopend op de behandeling in kort geding. Tenslotte geldt dat de Commissie door de Rijksoverheid is ingesteld met als doel bij te dragen aan een effectieve geschillenbeslechting. Mogelijk maakt het advies een vervolg van dit kort geding zelfs overbodig, indien het CJIB een gegrondverklaring van de klacht zou aangrijpen om de aanbesteding te herstructureren. Het gaat het CJIB niet aan (als onderdeel van de Rijksoverheid) zich aan de door de Rijksoverheid ingestelde mogelijkheid van effectieve geschillenbeslechting te willen onttrekken.

Het CJIB heeft de incidentele vordering gemotiveerd weersproken. Het CJIB acht het niet wenselijk of noodzakelijk dat de Commissie wordt verzocht de behandeling van de door de NBG ingediende klachten te hervatten en in het verlengde daarvan het kort geding aan te houden. Het kort geding heeft betrekking op een juridisch geschil, waarover de voorzieningenrechter bevoegd is te beslissen. De NBG kan er geen aanspraak op maken dat dit geschil eerst aan de Commissie wordt voorgelegd, voordat de voorzieningenrechter zich erover uitspreekt. Voor toewijzing van de vorderingen in het incident bestaat geen wettelijke basis.

Vooropgesteld wordt dat voor de door de NBG gevraagde provisionele voorziening geen wettelijke grondslag bestaat. Weliswaar is in artikel 4.27 van de Aanbestedingswet vastgelegd dat de Minister de instelling van een commissie die tot doel heeft onafhankelijk advies te geven over klachten met betrekking tot aanbestedingsprocedures bevordert en voorziet het Reglement van de Commissie in de mogelijkheid dat de voorzieningenrechter de Commissie vraagt de klachtbehandeling voort te zetten, maar dit schept geen wettelijke grondslag voor de gevraagde provisionele voorziening. Uitgangspunt in het Reglement van de Commissie is juist dat de klachtbehandeling aldaar wordt aangehouden totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Vorenstaande laat onverlet dat dat de voorzieningenrechter ruime mogelijkheden heeft om een naar zijn oordeel passende voorlopige voorziening te treffen. De gevorderde ordemaatregel moet echter, bij een afweging van de materiële belangen van partijen, wel gerechtvaardigd zijn. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zoals het CJIB terecht stelt is de Commissie alleen bevoegd te bemiddelen en niet-bindende adviezen te geven. Het CJIB stelt dat hij in het onderhavige geschil geen ruimte ziet voor bemiddeling en/of alternatieve geschilbeslechting en maakt uitdrukkelijk bezwaar tegen de gevraagde provisionele voorziening. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt in het Reglement van de Commissie dat klachtbehandeling aldaar wordt aangehouden totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. In de gegeven omstandigheden is de wens van het NBG om ook de opvatting van de Commissie in dit kort geding mee te kunnen laten wegen ontoereikend om, reeds nu, in te grijpen in de rechtsverhouding tussen partijen. Slotsom is dan ook dat de gevorderde provisionele voorziening zal worden afgewezen.

De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.