Uitspraken

Mede gelet op het daartegen gevoerde verweer wordt ten aanzien van het spoedeisend belang het volgende overwogen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er sprake is van een spoedeisend belang. Dit vloeit voort uit de aard van de vordering, nu onder meer betaling van loon wordt gevorderd. [eiser] heeft weliswaar enige tijd gewacht met het betrekken van Arriva in rechte, maar op haar beurt is Arriva eerst op 9 oktober 2015 afgekomen met een definitief standpunt dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal worden aangeboden.

In deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of niet, althans onvoldoende zijn betwist of die voorshands aannemelijk zijn geworden.

De vordering is gebaseerd op artikel 12 lid 4 van de cao voor het Openbaar Vervoer. Daarin is bepaald dat de uitzendkracht recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als aan drie voorwaarden is voldaan. Partijen zijn het erover eens dat aan voorwaarde twee en drie, formatieruimte en de termijn van één jaar, is voldaan, zodat deze voorwaarden hier geen verdere bespreking behoeven.

Het geschil spitst zich toe op de eerste voorwaarde, te weten dat sprake dient te zijn geweest van goed functioneren, waarbij niet goed functioneren moet blijken uit een schriftelijk personeelsdossier. Arriva stelt zich op het standpunt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan en verwijst daarbij, kort samengevat, naar de gereden schades, het vermoeden van een alcoholprobleem en de frequentie en wijze waarop is ziek gemeld. Desgevraagd is namens Arriva ter zitting meegedeeld dat er geen personeelsdossier is dat betrekking heeft op het functioneren van [eiser] als uitzendkracht. Er zijn alleen gegevens opgeslagen over personalia, datum indiensttreding, et cetera. Pas eerst in de gesprekken van 16 juni en 1 juli 2015 is [eiser] meegedeeld dat hij niet goed functioneert en waaruit dat niet goed functioneren bestaat.

De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat gelet op het bepaalde in artikel 12 lid 4 van de cao van belang is vast te stellen wat de relevante “peildatum” is. Na één jaar als uitzendkracht te hebben gewerkt en indien aan alle voorwaarden is voldaan kan immers aanspraak worden gemaakt op dit recht. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de peildatum 20 maart 2015 is en vandaar dat hij de kwestie van het in dienst treden bij Arriva ook rond die datum voor het eerst bij Arriva aan de orde heeft gesteld; Arriva is daarentegen van mening (pleitnota onder 27) dat mede vanwege de onderbreking van de werkzaamheden gedurende vijf weken in 2014, de peildatum 18 mei 2015 is en dat [eiser] op zijn vroegst met ingang van 23 april 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan claimen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan, ook als het standpunt van Arriva wordt gevolgd dat dient te worden uitgegaan van 18 mei 2015, niet tot de conclusie worden gekomen dat er sprake is geweest van een situatie van niet goed functioneren. Dit niet goed functioneren dient immers te blijken uit een schriftelijk personeelsdossier. Hierboven is al overwogen dat vaststaat dat het schriftelijke personeelsdossier van [eiser] bij Arriva maar een zeer beperkte inhoud heeft gehad en dat informatie over het functioneren daarin niet opgenomen is.

Voorts is het volgende van belang. Van hetgeen [eiser] wordt verweten dateert alleen de gereden schade op 26 april 2015 van vóór 18 mei 2015. [eiser] heeft bij dagvaarding een uitgebreide uitleg van het ontstaan van deze schade gegeven. Zijn conclusie is dat hem niets te verwijten is. De schade is ontstaan doordat een auto, komend uit een uitrit, tegen het achterwiel van zijn bus is gereden en daardoor schade heeft veroorzaakt. Er is een schadeformulier ingevuld en de politie is ter plaatse geweest. Zowel [eiser] als de automobilist hebben een blaastest ondergaan en daaruit kwam naar voren dat beiden geen alcohol hadden gebruikt. Arriva heeft hetgeen [eiser] over dit schade-incident heeft aangevoerd niet of onvoldoende weersproken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij deze stand van zaken volstrekt onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] ter zake van dit schade-incident een verwijt treft. Naar zijn oordeel kan daarom niet op basis van dit enkele schade-incident worden geconcludeerd dat [eiser] niet goed heeft gefunctioneerd in de zin van vorenvermeld cao-artikel. Andere feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat [eiser] per 18 mei 2015 niet goed functioneerde zijn gesteld noch gebleken.

Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het pleit ten aanzien van de vraag of recht bestaat op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel in bevestigende zin beslecht.

Voor zover Arriva heeft bedoeld aan te voeren dat de verwijten die in de gesprekken van 16 juni en 1 juli 2015 aan het adres van [eiser] zijn gemaakt ook al bestonden vóór of op 18 mei 2015, dan wel dat daarmee alsnog voldoende van niet functioneren is gebleken, wordt het volgende opgemerkt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Arriva er voorshands niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat er bij [eiser] van een zodanig alcoholprobleem sprake is geweest dat dit een ‘niet goed functioneren” in de zin van voormeld cao-artikel oplevert. Allereerst ontbreekt hiervoor, zoals eerder overwogen iedere vermelding in het personeelsdossier in de hier van belang zijnde periode. Arriva is afgegaan op aanwijzingen, zoals de wijze waarop is ziekgemeld en de frequentie daarvan, maar heeft deze niet nader gedocumenteerd, anders dan de overlegging van een tweetal verklaringen van leidinggevenden. Deze verklaringen dateren echter van (zeer) geruime tijd nadat [eiser] zijn werkzaamheden heeft beëindigd. Uit de verklaringen is voorts de bevestiging te vinden dat een vermoeden van een alcoholprobleem niet eerder dan in de eerste helft van juni 2015 bij [eiser] ter sprake is gebracht. [eiser] heeft een en andermaal het bestaan van een alcoholprobleem ontkend en dat ook ter zitting herhaald. Hij heeft erop gewezen dat hij diabetespatiënt is en dat dit soms een instabiele situatie met zich meebrengt die zich op korte termijn kan voordoen. Vandaar dat hij zich soms later dan gewenst heeft moeten ziek melden. [eiser] heeft inzage in zijn medische dossier aangeboden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding onvoldoende komen vast te staan dat [eiser] , ten tijde hier van belang, een zodanig alcoholprobleem had dat van “niet goed functioneren” in de zin van vorenvermeld cao-artikel kan worden gesproken. Arriva dient uiteraard, zoals zij ook ter zitting naar voren heeft gebracht, vanuit haar zorg voor maximale veiligheid van haar passagiers, erop toe te zien dat chauffeurs geen onveilige situaties veroorzaken. Dat deze situatie zich bij [eiser] heeft voorgedaan is gesteld noch gebleken. Het verwijt dat Arriva [eiser] maakt is ernstig en verstrekkend en heeft voor [eiser] grote gevolgen gehad. Arriva als werkgever dient deugdelijk onderzoek te doen alvorens een dergelijk verwijt te maken, waarbij er in ieder geval sprake dient te zijn van objectiveerbare conclusies, bijvoorbeeld aan de hand van een medisch onderzoek of medische rapportages. Daarvan is hier echter niet of onvoldoende gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Arriva in het ongelijk zal worden gesteld voor wat betreft haar standpunt dat [eiser] geen recht kan doen gelden op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Arriva heeft nog aangevoerd dat [eiser] zich bij haar standpunt heeft neergelegd door na het gesprek op 1 juli 2015 zijn verkregen consignatie, kleding en sleutels in te leveren, maar hier wordt aan voorbij gegaan. Niet alleen vond het inleveren plaats op verzoek van Arriva, maar Arriva mocht hier niet vanuit gaan, omdat deze handeling niet als het prijs geven van rechten kan worden aangemerkt. Daarvoor is een meer expliciete wilsuiting van de werknemer nodig, mede gelet op de belangen die op het spel staan. Daarnaast heeft [eiser] via de brief van zijn gemachtigde van 29 juli 2015 te kennen gegeven vast te houden aan zijn eerdere standpunt dat hij recht kan doen gelden op een arbeidsovereenkomst.

Ten aanzien van de diverse onderdelen van de vordering van [eiser] overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Arriva heeft ter zitting meegedeeld dat in overeenstemming met afspraken met de ondernemingsraad, de toepassing van artikel 12 lid 4 van de cao maximaal kan leiden tot een dienstverband van een omvang van het gemiddelde van het aantal uren dat de uitzendkracht heeft gewerkt. In het geval van [eiser] zou dat, afgerond, leiden tot een dienstverband voor 24 uur per week en dat is ook het aanbod dat namens Arriva in eerste instantie in maart 2015 is gedaan, maar later is ingetrokken. [eiser] heeft deze zienswijze niet gemotiveerd weersproken zodat ook de voorzieningenrechter bij het navolgende hiervan uit zal gaan.

Bij de beoordeling van de diverse onderdelen van de vordering van [eiser] is voorts van belang of ervan uit wordt gegaan dat bij voldoen aan de voorwaarden een arbeidsovereenkomst tot stand komt of dat daarvan eerst sprake is nadat Arriva alsnog daartoe een aanbod doet. De voorzieningenrechter gaat uit van de eerste zienswijze. Hij leest artikel 12 lid 4 van de cao zo dat [eiser] , gelet op het voorgaande, recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en er dus sprake is geweest van een onherroepelijk aanbod van Arriva, welk aanbod door [eiser] is aanvaard, van welke aanvaarding in de brief van 29 juli 2015 een bevestiging is te lezen. De voorwaarden die van toepassing zijn op deze arbeidsovereenkomst vloeien voort uit de cao.

Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de uitzendrelatie tussen [eiser] en Arriva is overgegaan naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overweegt de kantonrechter het volgende. Een nauwkeurig antwoord op deze vraag behoeft in het kader van dit kort geding niet te worden gegeven. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de na te melden voorzieningen ingaan per 1 juli 2015, zijnde de datum waarop Hebu de relatie met [eiser] heeft verbroken en de loonbetaling heeft stopgezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met Arriva in ieder geval per die datum als bestaand moet worden aangemerkt.

De vordering tot wedertewerkstelling zal worden toegewezen. Arriva heeft verzocht om vaststelling van een termijn van veertien dagen. Een dergelijke termijn kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter achterwege blijven, nu [eiser] wegens arbeidsongeschiktheid naar verwachting niet onmiddellijk in staat zal zijn werk te hervatten. Aan de wedertewerkstelling zal de voorwaarde worden verbonden dat [eiser] niet meer wegens arbeidsongeschiktheid verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.

De betaling van de vordering van loon op basis van een arbeidsduur van 24 uur per week bij een uurloon van € 13,55 bruto zal worden toegewezen vanaf 1 juli 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal worden beëindigd. [eiser] zal er rekening mee moeten houden dat mogelijk verrekening zal plaatsvinden met de uitkering die hij van het UWV ontvangt. Ook zal worden toegewezen de gevorderde wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW, waarbij de voorzieningenrechter – in het feit dat [eiser] meer voortvarend rechtsmaatregelen had kunnen treffen – aanleiding ziet het maximale percentage te matigen tot 25%. De vordering van de wettelijke verhoging van toekomstige loontermijnen zal worden afgewezen, nu deze termijn nog niet zijn verschuldigd. De vordering tot het opstarten van re-integratie ligt eveneens voor toewijzing gereed, temeer nu daartegen door Arriva geen verweer is gevoerd.

Eveneens ligt voor toewijzing gereed de vordering met betrekking tot gemaakte kosten voor medische keuringen, verlenging rijbewijs, nu [eiser] ten tijde dat hij deze kosten maakte als werknemer van Arriva moet worden aangemerkt en hij op grond van de ter zake geldende cao uit dien hoofde recht heeft op vergoeding hiervan.

Tenslotte zal als na te melden worden toegewezen de wettelijke rente en de gevraagde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, nu deze op de gebruikelijke wijze zijn berekend en hiertegen geen verweer is gevoerd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Arriva in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Tevens wordt Arriva veroordeeld in de nakosten, die de voorzieningenrechter begroot op € 100,00.