vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
zaaknummer / rolnummer: C/09/474398 / HA ZA 14-1115
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser1] VASTGOED B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2. [eiser2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3. [eiser3],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat mr. drs. H.J.M. van Schie te Schiphol-Rijk,
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HAAG,
zetelend te ’s Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.S. Procee te ’s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eisers] en de Gemeente genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
[eisers] is voormalig eigenaar van een aantal percelen gelegen aan het Spui, Lamgroen en Ververstraat te Den Haag (te weten Spui 262-264, Ververstraat 5,7, 9-11 en het Lamgroen 53-55-57 en 59) en de daarop voorheen aanwezige onroerende zaken (hierna: de percelen [eisers] ). Een ander deel van de percelen ter plaatse, aan partijen bekend, behoorde in eigendom toe aan de Gemeente (hierna: de percelen Gemeente). De percelen [eisers] en de percelen Gemeente worden hierna tezamen aangeduid als de locatie.
2.2.
Op 22 september 2005 heeft de Gemeente het bestemmingsplan “Rivierenbuurt, vijfde herziening” vastgesteld waarin aan de locatie de bestemming “Gemengde doeleinden I en Wonen (GD-I+Wo)” is toegekend. Het bestemmingsplan is op 22 juni 2006 onherroepelijk geworden. Dit bestemmingsplan maakte ten behoeve van de realisering van die bestemming bebouwing van de locatie met een hoogte van 50 meter en een ondergrondse parkeergarage mogelijk.
2.3.
Bij Koninklijk Besluit van 7 december 2006 (hierna: KB) is goedgekeurd het besluit van de raad van de Gemeente van 23 februari 2006 tot onteigening ten algemene nutte ten name van de Gemeente ten behoeve van de verwezenlijking van het bestemmingsplan “Rivierenbuurt, vijfde herziening” van de percelen [eisers] . In dit KB is over het beroep van [eisers] op zelfrealisatie, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“(…) De ter onteigening aangewezen percelen zijn begrepen in het bestemmingsplan “Rivierenbuurt, vijfde herziening” van de gemeente Den Haag.
(…)
De te onteigenen gronden zijn volgens de plankaart nodig voor de realisering van de bestemming
‘Gemengde doeleinden I en wonen’.
(…)
Gelet op de omvang en de situering van de onroerende zaak van reclamanten [noot rechtbank: hiermee wordt [eisers] aangeduid], in samenhang met de aansluitende gronden en de daarop gesitueerde bestemmingen zijn Wij van oordeel dat de bestemming op het gedeelte van reclamanten dat ter onteigening is aangewezen er zich niet goed voor leent afzonderlijk te worden gerealiseerd. Voorts zijn Wij van oordeel dat aan de door de gemeente in het publieke belang voorgestane planuitvoering een groter gewicht dient te worden toegekend dan aan het persoonlijk belang van reclamanten bij een zelfuitvoering. Er bestaat dan ook naar Ons oordeel geen enkele zekerheid dat zonder de voorgestelde grondverwerving in de door de gemeente gewenste vorm daadwerkelijk zal worden gerealiseerd.
(…)”
2.4.
In april 2007 heeft de Gemeente een tenderprocedure uitgeschreven voor de ontwikkeling van de locatie onder de volgende stedenbouwkundige randvoorwaarden:
“(…)
De randvoorwaarden voor de kavel Spui/Lamgroen zijn de volgende:
Het ontwerp moet strikt passen binnen de kaders van het bestemmingsplan (…)
De plint/sokkel mag maximaal 15 meter hoog zijn, de toren die daarop mag komen mag een maximale hoogte van 50 meter bereiken en maximaal 70% van de sokkel gebruiken.
De hoogte van het bouwplan mag de maximale hoogte van 50 meter onder geen beding overschrijden. Bouwplannen die deze hoogte overschrijden worden dan ook uitgesloten van deelname in de competitie.
(…)
Het woningtype is appartementen; in bijlage 1, Artikel 7 van de voorschriften, staat een beschrijving van de mogelijkheden die op de locatie “Gemengde doeleinden I en Wonen” toegestaan zijn. De gemeente gaat uit van ten minste 44 woningen en commerciële functies.
De voorgevel moet in de rooilijn komen, zoals aangegeven in het bestemmingsplan, er mag geen sprake zijn van overhang.
Het parkeren dient, zoals in de bouwverordening beschreven, op eigen terrein te worden opgelost, conform de gemeentelijke parkeernorm (…).”
2.5.
De tenderprocedure is gewonnen door Strabag Bouw en Ontwikkeling B.V. (hierna: Strabag) en Built to Build Woningontwikkeling B.V. (hierna: Built to Build), die in dit kader een onvoorwaardelijke grondprijsbieding hebben gedaan voor een bedrag van € 3,6 miljoen. Dit bod en het daarbij behorende planvoorstel zijn door de Gemeente geaccepteerd. Strabag en Built to Build zijn vervolgens bij brief van 6 november 2007 door de Gemeente uitgenodigd om met haar tot een grondafnameovereenkomst te komen.
2.6.
Deze rechtbank heeft bij vonnissen van 14 november 2007 vervroegd de onteigening van de percelen [eisers] uitgesproken (hierna: de onteigeningsvonnissen). De onteigeningsvonnissen hebben op 28 november 2007 kracht van gewijsde gekregen en zijn op 7 mei 2008 ingeschreven in de openbare registers.
2.7.
[eisers] heeft in deze periode een civielrechtelijke procedure jegens de Gemeente aanhangig gemaakt. In deze procedure stelde [eisers] zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem had gehandeld. Daarbij beriep [eisers] zich op toezeggingen en op door de Gemeente gewekt vertrouwen, op grond waarvan [eisers] tezamen met een projectontwikkelaar ter plaatse tot zelfrealisatie zou kunnen overgaan. [eisers] zou voorts met diverse projectontwikkelaars gesloten samenwerkingsovereenkomsten niet hebben kunnen uitvoeren omdat de Gemeente de Wet voorkeursrecht gemeenten en de onteigening had ingezet, hetgeen volgens [eisers] détournement de pouvoir opleverde. [eisers] is hierdoor te weinig tijd gegund om in vrij overleg concretere plannen/samenwerking met ontwikkelaars uit te werken. De Gemeente zou aldus de samenwerking met [eisers] ten behoeve van de ontwikkeling van het bouwplan hebben gefrustreerd en onrechtmatig hebben gehandeld. De rechtbank heeft de vordering van [eisers] bij vonnis van 14 november 2007 afgewezen. In hoger beroep heeft het Hof Den Haag dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 21 juli 2009.
2.8.
Tussen de Gemeente en Built to Build is op 5 maart 2008 een grondafname- en realisatieovereenkomst inzake de ontwikkeling van de locatie gesloten (hierna: de GARO). Daarbij zijn de gronden op de locatie in eeuwigdurende erfpacht uitgegeven aan Built to Build. In de GARO zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“7.1 De Gemeente maakt de Bouwkavel voor eigen rekening en risico Bouwrijp en zal deze op 1 juli 2010 Bouwrijp opleveren of zoveel eerder als mogelijk is aan de Ontwikkelaar. (…)
(…)
9.7
De Ontwikkelaar garandeert de Gemeente dat Oplevering van alle woningen zal plaatsvinden binnen 30 maanden na de vestiging van het recht van erfpacht.”
2.9.
Op 4 maart 2009 is de Gemeente gestart met de sloop van de bestaande percelen en is een asbestsanering uitgevoerd. Deze sloop en saneringswerkzaamheden hebben inclusief de sloop van de onderbouw/fundering tot en met 23 juli 2010 geduurd, op welke datum de laatste damwanden, die waren geplaatst ten behoeve van de sloop van de fundering, zijn getrokken. Nadien zijn, zo blijkt uit het dagboek van het werk ‘Spui/Lamgroen’ Van Jabor Advies B.V., in de periode van 27 juli tot en met 9 september 2010 (bouw)hekken geplaatst, is het terrein opgeruimd en uitgevlakt, zijn perkoenpaaltjes geplaatst, is graszaad ingezaaid en is het trottoir ter plaatse uitgevoerd. Op 1 december 2010 is in het kader van de sanering van de bodem van het terrein op de locatie zand geleverd.
2.10.
Bij vonnis van 3 maart 2010 heeft deze rechtbank de schadeloosstellingen aan [eisers] in verband met de onteigening van de percelen [eisers] vastgesteld op een bedrag van in totaal € 1.886.000,00 (nog te vermeerderen met (wettelijke) rente). Het daartegen door [eisers] ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van 9 september 2011 door de Hoge Raad verworpen.
2.11.
Bij brief van 5 oktober 2010 heeft de Gemeente de GARO met Built to Build ontbonden, omdat Built to Build het bouwplan waarmee zij de tenderprocedure had gewonnen niet kon realiseren vanwege gewijzigde marktomstandigheden.
2.12.
Vervolgens is de Gemeente op zoek gegaan naar een andere partij die de locatie wilde en kon ontwikkelen. In dat kader meldden zich Boele & Van Eesteren B.V. (hierna: Boele) en [eisers] bij de Gemeente. Voordeel van de samenwerking met [eisers] was volgens hen voor de Gemeente dat geen discussie zou kunnen ontstaan over artikel 61 Onteigeningswet (Ow). Een en ander werd tussen partijen besproken op 17 mei 2011 en 30 juni 2011.
2.13.
De Gemeente stelde bij brief van 7 juni 2011 en bij emailbericht van 4 juli 2011 (onder meer) als (rand)voorwaarden aan de samenwerking met Boele en [eisers] , dat [eisers] vóór 1 september 2011 onherroepelijk zou afzien van een beroep op artikel 61 Ow, dat Boele namens beide partijen zou optreden als penvoerder en dat indien één van partijen zich zou terugtrekken het proces zou worden beëindigd. Op 27 juli 2011 is hiertoe door de Gemeente een conceptvaststellingsovereenkomst naar [eisers] gestuurd inzake het al dan niet bestaande recht van [eisers] op terugvordering of schadeloosstelling op grond van artikel 61 Ow. Die vaststellingsovereenkomst heeft [eisers] niet ondertekend.
2.14.
In de periode september – november 2011 hebben Boele en [eisers] het bouwplan ‘het Stadsbaken Spui /Lamgroen’, met beoogd afnemer Achmea Dutch Residential Fund (hierna: Achmea), opgesteld, welk plan door de Gemeente positief werd ontvangen.
2.15.
Vervolgens heeft Boele, in overleg met de Gemeente, een voorstel gedaan voor een alternatieve overeenkomst om het risico voor de Gemeente voortvloeiend uit artikel 61 Ow af te dekken, in de vorm van een drie-partijenovereenkomst dan wel een akte van cessie, waarbij [eisers] zijn terugvorderingsrecht/recht op aanvullende schadeloosstelling overdraagt aan Boele. In een memo van 31 oktober 2011 heeft de advocaat van [eisers] verslag gedaan van hetgeen de heer [A] van Boele (hierna [A] ) aan hem heeft verteld over het gesprek dat in dit kader op 25 oktober 2011 tussen Boele en de Gemeente heeft plaatsgevonden. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld:
“[A] geeft aan dat een drie-partijen overeenkomst hem niet haalbaar lijkt omdat de gemeente dat gewoonweg niet wil. Verder merkt [A] op dat tijdens het overleg van de zijde van de gemeente werd opgemerkt dat de gemeente en Boele & Van Eesteren ook met elkaar zaken zouden kunnen doen zónder [eisers] .
Frans [A] gaf aan dat hij de gemeente er op heeft gewezen dat Boele & Van Eesteren daar anders tegenaan kijkt en van mening is dat iedere andere ontwikkelaar beducht zou zijn voor een claim en ter zake dus geen enkel risico zou willen lopen. Van de zijde van de gemeente is tijdens het gesprek aangegeven dat de gemeente geen zorg heeft over staatssteunperikelen, er zou een onderhandse taxatie voor het dossier worden neergelegd.
Waar het betrof het bouwplan heeft de gemeente aangegeven dat zij de opbrengsten laag vond.
Boele & Van Eesteren ging er van uit dat indien [eisers] zijn vordering cedeerde aan Boele & Van Eesteren, de gemeente kon volstaan met een overeenkomst met Boele & Van Eesteren. [eisers] en Boele & Van Eesteren zouden dan op hun beurt ook een overeenkomst sluiten, conform het concept dat er nu al ligt en waar in hoofdlijnen overeenstemming over is bereikt. Dat zou wellicht op een paar puntjes nog wat moeten worden aangevuld of bijgesteld.”
2.16.
Bij akte van cessie van 20 december 2011 heeft [eisers] zijn vordering op grond van artikel 61 Ow overgedragen aan Boele tegen een door Boele aan hem onder voorwaarden te betalen compensatiebedrag van € 1.000.000,00. De Gemeente is op 23 december 2011 door [eisers] geïnformeerd over de totstandkoming van deze cessie. [eisers] heeft de Gemeente daarbij erop gewezen dat hij, voor zover de beoogde ontwikkeling door Boele geen doorgang zal vinden, zijn voormalige eigendom zal terugvorderen en dat hij ervan uitgaat dat met de cessie wordt voldaan aan de eerder door de Gemeente gestelde randvoorwaarden om tot ontwikkeling van de locatie te komen.
2.17.
Enkele maanden na het sluiten van de cessieovereenkomst heeft Boele druk uitgeoefend op [eisers] om akkoord te gaan met een lagere prijs (compensatiebedrag). In een memo van de advocaat van [eisers] van 17 april 2012 is voorts het volgende opgenomen:
“Op vrijdag 13 april 2012 is [eisers] gebeld door [A] van Boele & Van Eesteren. [A] heeft hem op dat moment laten weten dat hij niet verwachtte met Achmea een akkoord te bereiken en [eisers] gevraagd of hij nog een andere belegger had. [eisers] zat in het buitenland en heeft [A] verzocht naar zijn advocaat te bellen.
Op maandag 15 april 2012 heeft [A] mij gebeld en laten weten dat:
1) hij ervan uitging er met Achmea uit te komen;
2) het project met of zonder [eisers] verder zou gaan;
3) op dinsdagochtend overleg met Achmea zou plaatsvinden.
[A] vroeg of [eisers] nog andere beleggers had en om een reactie op het voorstel voor een aangepaste prijs.
Verwacht vervolg:
- Boele & Van Eesteren gaat bouwen;
- Achmea wordt eigenaar/afnemer;
- Plan Inbo wordt gerealiseerd.
Uitgaande van dat door Boele & Van Eesteren geschetste scenario ligt het het meest voor de hand dat partijen een geschil over de hoogte van het compensatiebedrag vanwege een doorgevoerde aanpassing door een derde laten begroten mochten zij daar niet uitkomen.
Het risico van [eisers] is er in gelegen dat op dit moment de vorderingsrechten bij Boele & Van Eesteren liggen en dus het risico bestaat dat de gronden direct worden doorgeschoven naar Achmea. Het zelf ontbinden van de cessieovereenkomst leidt vervolgens tot een vordering op de gemeente – indien de gronden al zijn overgegaan naar Achmea – rest een schadeclaim op de gemeente.”
2.18.
In een memo heeft de advocaat van [eisers] geschreven dat [A] op 2 mei 2012 heeft gemeld dat het overleg met Achmea niet positief was verlopen en dat Achmea had gezegd nog minder te willen betalen voor het bouwplan, te weten € 16 miljoen in plaats van € 17,5 miljoen. [A] heeft daarbij de verwachting uitgesproken dat partijen elkaar niet zouden vinden. In het daaropvolgende memo van de advocaat van [eisers] van 9 mei 2012 is opgenomen dat Achmea nog steeds aan het rekenen was maar dat de prijs steeds lager werd en dat Achmea nog overleg zou voeren met de Gemeente. De advocaat van [eisers] heeft toen aan Boele gemeld dat het ernaar uitzag dat betere tijden moesten worden afgewacht.
2.19.
Met Achmea kon uiteindelijk geen overeenstemming worden bereikt over de prijs. [eisers] en Boele hebben in gezamenlijk overleg besloten de akte van cessie per 1 juni 2012 te ontbinden. Dit is bij brief van 19 juni 2012, met de volgende inhoud, door Boele aan de advocaat van [eisers] bevestigd.:
“Uw brief van 1 juni 2012 hebben wij ontvangen en bevestigen hierbij dat wij gezamenlijk hebben besloten de akte van cessie te ontbinden nu wij niet tijdig een overeenkomst hebben kunnen sluiten met de gemeente Den Haag onder voor ons acceptabele voorwaarden, onder andere vanwege het ontbreken van een afnemer. Wij hebben de gemeente Den Haag van deze ontbinding op de hoogte gesteld en sturen u hierbij een kopie van deze brief aan de gemeente Den Haag toe.”
2.20.
Op 7 juni 2012 heeft de Gemeente met Syntrus Achmea Vastgoed B.V. (hierna: Syntrus Achmea) een (raam-)samenwerkingsovereenkomst gesloten. In de overeenkomst is opgenomen dat partijen bij de overeenkomst met die samenwerking streven naar het sluiten van overeenkomsten tussen de Gemeente en Syntrus Achmea en eventueel derden om de realisatie en afzet van woningen in de vrije huur in Den Haag te vergroten.
2.21.
[eisers] heeft bij brief van 21 juni 2012 aan de Gemeente het verzoek gedaan om de percelen [eisers] aan hem terug te leveren. [eisers] heeft Achmea hiervan op de hoogte gesteld.
2.22.
De Gemeente heeft [eisers] hierop bij brief van 26 juni 2012 bericht dat zij meent dat [eisers] geen recht heeft op terugvordering in het kader van artikel 61 Ow.
2.23.
Bij beschikking van 26 juli 2012 is het door [eisers] op 4 juli 2012 gedane verzoek tot het leggen van conservatoir beslag op de percelen [eisers] afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover van belang het volgende overwogen:
“2.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente de opstallen op de onteigende percelen begin 2009 heeft gesloopt, dan wel laten slopen. Daarmee staat vast dat de Gemeente binnen drie jaar nadat het onteigeningsvonnis kracht van gewijsde kreeg een aanvang heeft gemaakt met het werk waartoe de percelen werden onteigend. Dat brengt mee dat - met het oog op voormeld verweer van de Gemeente - thans enkel nog ter discussie staat de vraag of de werkzaamheden na de sloop van de opstallen gedurende drie jaar hebben stilgelegen. De Gemeente heeft dat bestreden. Volgens haar hebben na de sloop nog allerlei werkzaamheden plaatsgevonden teneinde de percelen bouwrijp te maken, laatstelijk in de periode april-juni 2010 toen damwanden werden aangebracht. [eisers] heeft dat op zichzelf niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. [eisers] heeft echter aangevoerd dat die activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als 'arbeid aan het werk' in de zin van artikel 61 Ow. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Onder 'arbeid aan het werk' wordt immers verstaan 'materiële werkzaamheid, die gericht is op de totstandkoming van dat werk' (zie Hoge Raad 19 december 2003, LJN: AI1061). De door de Gemeente - onweersproken - gestelde werkzaamheden met het oog op het bouwrijp maken van de percelen behoren daaronder te worden begrepen. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat (in ieder geval) in juni 2010 nog 'arbeid aan het werk' is verricht, zodat de in artikel 61 Ow voorgeschreven driejaarstermijn thans nog niet is verstreken.”
2.24.
Op 1 september 2012 heeft de Gemeente een Melding Immobiel BUS sanering (hierna: BUS-melding) gedaan.
2.25.
Op 30 januari 2013 heeft Boele een aanvraag omgevingsvergunning gedaan voor het realiseren op de locatie van een woontoren met 72 appartementen, twee commerciële ruimten en een stallingsgarage met 72 parkeerplaatsen. Die omgevingsvergunning is met een binnenplanse ontheffing en een zogenaamde kruimelontheffing in afwijking van het bestemmingsplan op 16 april 2013 verleend. Op 1 februari 2013 is voorts tussen de Gemeente en Achmea een grondafname- en realisatieovereenkomst gesloten, waarna de locatie op 13 februari 2013 in erfpacht is uitgegeven aan Achmea voor een grondprijs van € 650.000,00.
2.26.
Op 28 augustus 2013 is de eerste heipaal in de grond geslagen op de locatie. Ten behoeve daarvan zijn daaraan voorafgaand op 25 juni 2013 rooilijnen ingemeten en op 3 juli 2013 proefsleuven aangebracht.
2.27.
Bij brief van 7 oktober 2013 heeft [eisers] de Gemeente nogmaals verzocht om teruglevering van de onteigende gronden, welk verzoek de gemeente bij brief van 31 oktober 2013 wederom heeft afgewezen.
3 Het geschil
3.1.
[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van de gemeente Den Haag om aan [eisers] een schadevergoeding toe te kennen bovenop de vergoeding die hem eerder is toegekend in het kader van de onteigeningsprocedure, van € 1.000.000,- (zegge: één miljoen euro), althans een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadeloosstelling en de veroordeling van de gemeente Den Haag in de proceskosten met de daarover verschuldigde wettelijke rente.
3.2.
[eisers] legt, kort weergegeven en voor zover van belang, het volgende aan zijn vordering ten grondslag. De Gemeente heeft in strijd gehandeld met artikel 61 Ow, (primair) omdat de Gemeente niet binnen drie jaar nadat de onteigeningsvonnissen kracht van gewijsde hebben gekregen, is aangevangen met het werk waartoe is onteigend, dan wel (subsidiair) omdat het werk langer dan drie jaar is gestaakt. Daarnaast heeft de Gemeente onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld, doordat Boele de locatie zonder [eisers] heeft ontwikkeld, hetgeen de Gemeente heeft uitgelokt en waarvan zij vervolgens zelf heeft geprofiteerd. Het onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [eisers] bestaat er voorts uit, dat de Gemeente, ondanks daartoe gehouden te zijn, de percelen [eisers] niet ter teruglevering heeft aangeboden aan [eisers] . [eisers] heeft in verband hiermee, op grond van het bepaalde in artikel 61 Ow en/of onrechtmatig handelen, recht op een additionele vergoeding voor geleden schade doordat hij de kans mist de gronden zelf te ontwikkelen en dus ontwikkelingswinst te behalen alsmede in de ontwikkeling te beleggen. Ter begroting van de schadeloosstelling/-vergoeding is aangesloten bij het compensatiebedrag dat [eisers] met Boele was overeengekomen in het kader van de tussen hen gesloten cessieovereenkomst.
3.3.
De Gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
recht op teruglevering – geen ander werk dan waartoe onteigend
4.1.
[eisers] heeft gesteld dat niet binnen drie jaar is begonnen met het werk waartoe is onteigend, nu een werk is/wordt gerealiseerd dat afwijkt van hetgeen is toegelaten op basis van het bestemmingsplan “Rivierenbuurt, vijfde herziening”. De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat buiten kijf staat dat ter plaatse de bestemming “Gemengde doeleinden I en Wonen”, ten behoeve van de verwezenlijking waarvan is onteigend, is/wordt gerealiseerd. Het feit dat uiteindelijk een iets andere invulling aan de bestemming is gegeven dan de oorspronkelijk door Strabag voorgestane invulling, doet daaraan niet af. Uiteindelijk zijn de verschillen miniem. Het gaat erom dat de onteigening is geschied om een woonbestemming mogelijk te maken en het te realiseren/gerealiseerde gebouw doet precies dat, aldus de Gemeente.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de Gemeente, in geval van een bestemmingsplanonteigening als de onderhavige, enige armslag heeft voor wat betreft wijzigingen in de planvorming. Onder werk waartoe is onteigend als bedoeld in artikel 61 lid 1 Ow, wordt ingevolge artikel 61 lid 4 Ow mede verstaan: niet ingrijpende aanpassingen of aanpassingen van geringe omvang van het werk ten behoeve waarvan onteigend wordt dan wel aanpassingen van het werk die passen binnen het kader ter uitvoering waarvan tot onteigening wordt overgegaan. Onteigend is ten behoeve van realisatie van de bestemming “Gemengde doeleinden I en Wonen (GD-I + Wo)”, welke bestemming ter plaatse ook daadwerkelijk is/wordt gerealiseerd. Van wijzigingen in die bestemming (de toegestane functies) is geen sprake. Weliswaar mogen volgens het bestemmingsplan op grond waarvan is onteigend in beginsel (slechts) een maximale bouwhoogte van 50 meter en ondergronds parkeren worden gerealiseerd en wordt op deze punten afgeweken van het bestemmingsplan, maar deze afwijkingen zijn zodanig beperkt dat deze met een binnenplanse - en kruimelontheffing konden worden vergund. Onder die omstandigheid kan niet worden geconcludeerd dat het plan waarvoor is onteigend, niet is uitgevoerd.
recht op teruglevering - ontijdige onteigening
4.3.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van een ontijdige (lees: te vroege) onteigening, omdat niet binnen drie jaar nadat de onteigeningsvonnissen kracht van gewijsde hebben gekregen, is aangevangen met het werk dan wel het werk langer dan drie jaar is gestaakt. [eisers] heeft gesteld dat daarvan sprake is. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij artikel 61 Ow niet heeft geschonden, nu op 4 maart 2009 een aanvang is gemaakt met het werk waarvoor is onteigend door de bestaande opstallen te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. Daarna hebben de werkzaamheden nooit meer dan drie jaar stilgelegen. De Gemeente verwijst daartoe onder meer naar het ‘dagboek Spui/Lamgroen van Jabor Advies B.V.’ waarin de verrichte werkzaamheden zijn bijgehouden.
4.4.
Voor de beantwoording van de vraag of in de zin van artikel 61 Ow een aanvang is gemaakt met het werk waartoe werd onteigend, dient te worden beoordeeld of materiële werkzaamheden, gericht op de totstandkoming van dat werk, zijn verricht. Daarbij moet worden gedacht aan fysieke werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden, waartoe het onteigende behoort, en niet aan voorbereidende werkzaamheden, zoals ruimtelijke besluitvorming (HR 3 december 1965, NJ 1966/161 en HR 19 december 2003, NJ 2004/408). De rechtbank is – met de voorzieningenrechter in zijn beschikking van 26 juli 2012 – van oordeel, dat met de uitvoering van de sloop- en saneringswerkzaamheden ten behoeve van de bouwrijpe oplevering van het perceel, welke werkzaamheden onweersproken zijn aangevangen op 4 maart 2009 en hebben voortgeduurd tot en met 23 juli 2010, in ieder geval tijdig is aangevangen met het werk waartoe is onteigend. De enge uitleg die [eisers] geeft aan ‘materiële werkzaamheden/arbeid gericht op de totstandkoming van het werk’, in die zin (naar de rechtbank begrijpt) dat daaronder slechts vallen werkzaamheden die direct zien op de realisatie van de bestemming volgens de daartoe verleende vergunningen, volgt de rechtbank niet. Ook slopen van oude gebouwen en funderingen en het bouwrijp maken van gronden vormen, anders dan [eisers] meent, voorbeelden van fysieke werkzaamheden waarmee het werk wordt aangevangen.
4.5.
De rechtbank constateert verder dat, voor zover zou moeten worden geoordeeld dat vervolgens de werkzaamheden meer dan drie jaar hebben stilgelegen, in elk geval slechts sprake is van een zeer beperkte overschrijding van de termijn van artikel 61 lid 1 Ow, te weten van hooguit één maand en een paar dagen. Immers, onweersproken is dat op 23 juli 2010 de laatste sloopwerkzaamheden hebben plaatsgevonden en dat op 28 augustus 2013 de eerste heipaal in de grond is geslagen. De Gemeente voert evenwel aan dat ook in de tussenliggende periode werkzaamheden ter uitvoering van het werk zijn verricht. Ter voorbereiding van de heiwerkzaamheden zijn op 25 juni 2013 en 3 juli 2013, respectievelijk rooilijnen ingemeten en proefsleuven aangebracht en in 2012 – zoals blijkt uit de BUS-melding van de Gemeente in september 2012 – hebben ook nog bodemsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden, aldus de Gemeente. De bodemsaneringswerkzaamheden, althans de omvang en relevantie daarvan, zijn, onder meer met een verwijzing naar de omstandigheid dat de Gemeente de BUS-melding ter zake niet heeft overgelegd, door [eisers] betwist en daarnaast heeft [eisers] ter zitting bestreden dat de overige genoemde werkzaamheden überhaupt hebben plaatsgevonden. Of deze werkzaamheden zijn uitgevoerd en zijn aan te merken als materiële werkzaamheden gericht op de totstandkoming van dat werk, kan in deze procedure om de navolgende redenen in het midden blijven.
onrechtmatige daad Gemeente door te handelen in strijd met artikel 61 Ow
4.6.
[eisers] stelt dat de Gemeente in 2013 onrechtmatig heeft gehandeld, door niet aan te bieden de percelen [eisers] aan hem terug te leveren. De rechtbank is van oordeel dat, ook al zou moeten worden geoordeeld dat is voldaan aan de vereisten van artikel 61 Ow, [eisers] in 2013 niet met succes een beroep kon doen op een terugvorderingsrecht en er voor de Gemeente dan ook geen verplichting bestond tot teruglevering. Van het recht op teruglevering mag geen misbruik worden gemaakt. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij, wanneer zij tot teruglevering zou zijn overgegaan, opnieuw had onteigend. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] zich daartegen niet zou hebben kunnen verzetten. [eisers] heeft immers geen feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat een beroep op zelfrealisatie, waarop hij stelt dat hij zich in dat geval zou hebben beroepen, alsdan wel zou slagen. Bovendien had de Gemeente de gronden al op 13 februari 2013 in erfpacht uitgegeven aan Achmea. Die gronduitgifte aan Achmea vond plaats met het oog op de realisatie van het werk waartoe is onteigend en op een moment dat de Gemeente er op kon en mocht vertrouwen dat de termijnen uit artikel 61 Ow (nog) zouden worden gehaald. Van het doelbewust frustreren van een recht op teruglevering aan [eisers] kan daarom niet worden gesproken. Onder deze omstandigheden brengt een afweging van belangen met zich dat [eisers] , indien hij de percelen [eisers] had teruggevorderd, misbruik zou hebben gemaakt van zijn terugvorderingsrecht en zijn vordering zou zijn afgewezen.
4.7.
Nu voor [eisers] geen recht meer bestond op teruglevering , kan alleen al om die reden niet worden geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de percelen [eisers] in 2013 niet ter teruglevering aan [eisers] aan te bieden. De vordering tot betaling van schadevergoeding op die grondslag, dient dan ook te worden afgewezen.
aanvullende schadeloosstelling
4.8.
[eisers] stelt daarnaast dat hem op grond van artikel 61 Ow, nu teruglevering niet meer mogelijk is, een naar billijkheid door de rechtbank te bepalen schadeloosstelling toekomt, bovenop de reeds ontvangen schadeloosstelling (hierna: aanvullende schadeloosstelling). [eisers] verzoekt de rechtbank dit bedrag te bepalen op € 1.000.000,00, zijnde het met Boele in het kader van de akte van cessie overeengekomen compensatiebedrag, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [eisers] geen schade heeft geleden en dat vanuit die optiek ook geen reden bestaat de Gemeente te veroordelen een aanvullende schadeloosstelling aan [eisers] te betalen.
4.9.
De rechtbank overweegt als volgt. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een schending van artikel 61 Ow, vanwege ontijdige onteigening, meent de rechtbank dat een aanvullende schadeloosstelling aan [eisers] hooguit zou uitkomen op de eventuele waardestijging die het onteigende heeft ondergaan in de periode tussen de feitelijke onteigening en het moment dat de onteigening eigenlijk had moeten plaatsvinden (vergelijk ook Hof Arnhem 30 januari 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9810). Voor een uitleg inhoudende dat daaronder – zoals [eisers] stelt – ook ontwikkelings- en/of beleggingswinst zou moeten worden gebracht, biedt artikel 61 Ow geen aanknopingspunten. Dat van een dergelijke waardestijging van de gronden in de bewuste periode sprake is, is voorts gesteld noch gebleken, terwijl van de zijde van de Gemeente juist is aangevoerd dat wanneer de onteigening later zou zijn ingezet en de peildatum dus later zou hebben gelegen, dit – gezien de vastgoedcrisis – tot een lagere schadeloosstelling zou hebben geleid. Onder die omstandigheid komt de rechtbank tot het oordeel dat [eisers] door de eventuele ontijdige onteigening, geen schade heeft geleden, zodat zijn schadevordering op deze grondslag om die reden niet toewijsbaar is.
onrechtmatig handelen Gemeente – uitlokking wanprestatie Boele jegens [eisers]
4.10.
Ten slotte dient nog te worden beoordeeld of de Gemeente, zoals door [eisers] gesteld, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat zij heeft uitgelokt dat Boele jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers] en door vervolgens van dit tekortschieten te profiteren. [eisers] heeft in dit kader aangevoerd dat van de Gemeente voorbeeldig gedrag mag worden verlangd, hetgeen tot uiting komt in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente heeft echter uitgelokt dat Boele de met [eisers] gesloten overeenkomst niet is nagekomen, door herhaalde malen bij Boele aan te dringen op realisatie van het bouwproject zonder [eisers] , wetende dat partijen hieromtrent een overeenkomst hadden gesloten. Het vervolgens zelf daarvan profiteren, door achter de rug van [eisers] om te contracteren met Achmea en Boele, waardoor een tenderprocedure kon worden overgeslagen en gebruik kon worden gemaakt van het reeds voorhanden zijnde bouwplan, maakt dit handelen eens te meer onzorgvuldig en onrechtmatig jegens hem aldus [eisers] .
4.11.
De rechtbank stelt vast dat de akte van cessie tussen Boele en [eisers] in gezamenlijk overleg tussen partijen is ontbonden omdat Boele met Achmea geen overeenstemming kon bereiken over de prijs en niet omdat de Gemeente Boele daartoe heeft aangzet. Van een toerekenbare tekortkoming van Boele in dit kader is de rechtbank niet gebleken. [eisers] verwijst nog naar de gang van zaken rondom de uitgifte van de locatie aan Strabag. Deze is echter niet relevant voor deze procedure, te minder nu de rechtbank al eerder heeft overwogen dat de Gemeente bij de uitgifte van de locatie aan Strabag niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] . Van de zijde van [eisers] zijn dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door een tekortkoming van Boele jegens [eisers] uit te lokken en daarvan vervolgens te profiteren. Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank dan ook niet toe. Ook de schadevordering van [eisers] op deze grond dient om die reden dan ook te stranden.
4.12.
[eisers] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht 3.829,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.251,00
4.13.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
