Uitspraken

Voor zover de vorderingen zijn ingesteld ter zake van gestelde inbreuk op het Uniemerk VITARID-R is de rechtbank internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen nu Tel Sell c.s. gevestigd, respectievelijk woonachtig, is in Nederland (artikelen 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 GMVo4 en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie (artikel 98 lid 1 GMVo). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden.

Het beroep op nietigheid van het exploot van dagvaarding, wordt verworpen nu Tel Sell c.s. in de procedure is verschenen en het gestelde gebrek haar niet onredelijk in haar belangen geschaad heeft (artikel 122 Rv). Het beroep van Tel Sell c.s. op nietigheid van de dagvaarding omdat de producties niet met de dagvaarding maar pas op de eerst dienende dag in het geding zijn gebracht, wordt gepasseerd, reeds omdat deze omissie niet met nietigheid is bedreigd (artikelen 65 en 85 Rv). Gesteld noch gebleken is verder dat Tel Sell c.s. door het indienen van de producties op de eerst dienende dag, in deze uitgebreide bodemprocedure niet voldoende in staat is geweest om zich over die producties uit te laten. Een en ander brengt mee dat Tommy c.s. ontvankelijk is in haar vorderingen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Tel Sell c.s. worden veroordeeld in de kosten van het incident, aan de zijde van Tommy c.s. conform het liquidatietarief begroot op € 452, - (1 punt x tarief II) aan advocaatkosten.

Op de eerst dienende dag heeft Tommy c.s. een akte genomen met als kop “Akte houdende overlegging producties”. Op pagina twee van die akte is vermeld:

De rechtbank stelt voorop dat artikel 125 lid 1 Rv, zoals dat op het moment van dagvaarden gold, meebrengt dat de zaak aanhangig is geworden vanaf de dag van dagvaarding, derhalve vanaf 12 februari 2016. Wanneer een eiser een zaak aanhangig heeft gemaakt en vervolgens heeft doen inschrijven op de rol, kan hij zich alleen nog aan de zaak onttrekken door de instantie af te breken. Zolang nog niet van antwoord is gediend, kan afbreking van de instantie plaatsvinden zonder medewerking van de gedaagde(n) door afstand van instantie te doen (artikel 249 lid 1 Rv). Eiser is dan verplicht de proceskosten van de gedaagde(n) te betalen (artikel 249 lid 2 Rv). Afstand van instantie is niet vormvrij, maar geschiedt bij akte ter rolle (artikel 250 lid 1 Rv). De advocaat van eiser dient daarbij een tot intrekking strekkende bijzondere volmacht van eiser over te leggen (artikel 250 lid 2 Rv).

Anders dan Tommy c.s. aanvoert, is de zaak mede door TelTV aangebracht. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft Tommy c.s. de zaak, in overeenstemming met het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken onder 3.1, ter griffie ingediend op 25 maart 2016, dat wil zeggen enkele dagen voorafgaand aan de in de dagvaarding vermelde roldatum van 30 maart 2016, door middel van een B1 formulier waarin ook TelTV als eisende partij is vermeld. In de begeleidende brief is geen melding gemaakt van enig voorbehoud ten aanzien van TelTV. De zaak is vervolgens op de rol ingeschreven met ook TelTV als eisende partij. Dit brengt mee dat TelTV zich alleen kon onttrekken door afstand te doen van instantie. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de hiervoor in r.o. 4.4 weergegeven mededeling in de akte houdende overlegging producties, zonder overlegging van een volmacht van TelTV strekkende tot intrekking van de procedure, niet aan de voor afstand geldende vormvereisten. TelTV moet dan ook worden aangemerkt als eisende partij.

Nu TelTV stelt geen belang meer te hebben bij de vorderingen, zullen deze ten aanzien van haar worden afgewezen. Daarmee resteren ter beoordeling de vorderingen voor zover ingesteld door Windirect en/of Tommy.

Zoals vermeld voert Tommy c.s. misleidende reclame niet langer als grondslag voor haar vorderingen aan. Bij pleidooi heeft Tommy c.s. gesteld dat dit enkel gevolgen heeft voor de formulering van de vordering onder 1., waaruit (de aanvankelijk tussen ‘oneerlijke handelspraktijken’ en ‘onrechtmatige daad’ opgenomen woorden) ‘misleidende reclame’ kon worden verwijderd. De rechtbank begrijpt echter dat ditzelfde zou moeten gelden voor de op gelijke wijze in de vordering onder 2. opgenomen woorden ‘misleidende reclame’, zodat de rechtbank zich evenmin een oordeel zal vormen over dat deel van die vordering.

De rechtbank verstaat dat de vorderingen die zien op het Uniemerk VITARID-R (vorderingen 3. en 4.) uitsluitend zijn ingesteld door eiseres Windirect, nu die vorderingen zijn voorbehouden aan de merkhouder. Gesteld noch gebleken is dat Tommy ter zake over een licentie of een procesvolmacht beschikt.

De rechtbank begrijpt dat de overige vorderingen uitsluitend door Tommy zijn ingesteld, nu Windirect geen concurrent van Tel Sell c.s. is die, zoals hierna nog nader aan de orde zal komen, handhavend kan optreden bij overtreding van afdeling 3A, titel 3 van boek 6 BW ter zake van Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: (de Wet) OHP; zie r.o. 4.20, hierna). Windirect is immers – naar Tel Sell c.s. onbetwist heeft aangevoerd – niet rechtstreeks actief op de Nederlandse en Belgisch markt.

De rechtbank begrijpt het onder 10. gevorderde – mede gelet op het partijdebat – aldus dat Tommy c.s. geen verklaring voor recht nader op te maken bij staat vordert, maar een veroordeling tot schadevergoeding nader op de maken bij staat. Bij een andere lezing heeft de kennelijk gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure geen betekenis.

Tel Sell c.s. voert aan dat zij in haar procesbelang is geschaad doordat Tommy c.s. niet voldoende duidelijk is geweest over de grondslag van haar vorderingen. De dagvaarding is een “obscuur libel”, aldus Tel Sell c.s., waardoor geen sprake is van een eerlijk proces omdat zij zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen.

Tel Sell c.s. moet worden nagegeven dat Tommy c.s. het meest verstrekkende wetsartikel dat zij ten grondslag legt aan haar vorderingen (6:193g BW), niet reeds in de dagvaarding heeft vermeld. Dit doet echter aan de duidelijkheid van de stellingen en de in dat kader aan Tel Sell c.s. gemaakte verwijten, mede in het licht van de wel door Tommy c.s. genoemde wetsartikelen en het petitum, niet af. Het moet voor Tel Sell c.s. voldoende duidelijk zijn geweest, althans het kon haar voldoende duidelijk zijn, welke verwijten haar worden gemaakt, zodat zij niet in enig (proces)belang is geschaad. Dit verweer van Tel Sell c.s. wordt dan ook gepasseerd.

Windirect is, als houdster van het Uniemerk VITARID-R, gerechtigd iedere derde die niet haar toestemming daartoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer voor waren en diensten te verbieden wanneer, voor zover hier van belang, het teken overeenstemt met het Uniemerk en wordt gebruikt met betrekking tot waren of diensten die gelijk zijn aan of overeenstemmen met de waren of diensten waarvoor het Uniemerk is ingeschreven, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan; verwarring behelst ook de mogelijkheid van associatie met het merk (thans artikel 9 lid 2 aanhef en onder b UMVo 20175).

Niet in geschil is dat het Uniemerk en het gewraakte teken “Vita Dual Bike” worden gebruikt voor dezelfde waren. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van overeenstemming van betekenis tussen het teken ‘Vita Dual Bike’ en het merk VITARID-R, zodat het gebruik van het teken niet kan worden aangemerkt als inbreuk op het merk van Windirect. Tel Sell c.s. heeft terecht aangevoerd dat het overgenomen woordelement ‘Vita’ het minst onderscheidende element van het merk is, nu onbestreden is dat ‘VITA’ een enigszins beschrijvende term is voor apparaten die de vitaliteit van de gebruiker beogen te verhogen en daarom veel wordt gebruikt voor fitnessapparaten. Het element ‘RID-R’ heeft, mede gelet op de bijzondere schrijfwijze, meer onderscheidend vermogen, maar is niet overgenomen. De woorden ‘Dual Bike’ komen in het Uniemerk niet voor. Gelet op deze verschillen kan niet worden geconcludeerd dat de totaalindruk van merk en teken overeenstemt. Nu overeenstemming tussen merk en teken een noodzakelijke voorwaarde is voor toepassing van artikel 9 lid 2 sub b UMVo 2017, is de vraag of er door het gebruik van het teken verwarring bij het publiek kan ontstaan, verder niet meer aan de orde.6

De slotsom van het voorgaande is dat Tel Sell c.s. geen inbreuk heeft gemaakt op het Uniemerk van Windirect. De vorderingen van Windirect onder 3. en 4. zullen daarom worden afgewezen.

Vervolgens staat ter beoordeling of het hiervoor in r.o. 3.4 onder (i) weergegeven handelen van Tel Sell IE, onrechtmatig is jegens Tommy.

Tommy voert in dit verband primair aan dat het gewraakte handelen van Tel Sell IE moet worden aangemerkt als een OHP in de zin van de artikel 6:193g aanhef en onder m BW (onderdeel van de zwarte lijst), luidende:

Volgens Tel Sell c.s. gaat dit beroep niet op omdat de wettelijke regeling inzake OHP uitsluitend ziet op handelingen van ondernemingen jegens consumenten, in de processtukken ook aangeduid als B2C (‘business-to-consumer’), en niet op ‘B2B’-relaties. Als concurrent van Tel Sell IE kan Tommy daarop dan ook geen beroep doen, aldus Tel Sell c.s. Dit verweer gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Daartoe is het volgende redengevend.

De Wet OHP vormt de implementatie van de Europese richtlijn van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten7 (hierna: de Richtlijn OHP), welke richtlijn voorziet in maximale harmonisatie. De wettekst moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het toepassingsbereik van de regeling is weliswaar beperkt tot B2C-handelingen, maar dit moet worden onderscheiden van de vraag wie handhavend kan optreden bij niet-naleving van de bepalingen. Uit overweging 8 van de considerans bij de Richtlijn OHP, volgt dat de consumentenbeschermende bepalingen uitdrukkelijk mede een ‘Schutznorm’ ten behoeve van de (wél eerlijk handelende) concurrent, omvat8:

De rechtbank komt derhalve toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vraag of het gewraakte handelen een OHP is in de zin van artikel 6:193g aanhef en onder m BW. Om de navolgende redenen moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Tel Sell c.s. betwist niet dat Tel Sell IE de in de tabel in r.o. 3.4 onder (i) genoemde producten A tot en met D op telsell.com heeft aangeboden respectievelijk ingekocht onder de in die tabel weergegeven namen en dat zij – naar zij ter zitting heeft verklaard - product C nog steeds op die wijze via haar webwinkel aanbiedt. Als vaststaand kan dan ook worden aangenomen dat Tel Sell IE producten aanbiedt en heeft aangeboden onder andere namen dan waaronder zij deze inkoopt. Ook is niet in geschil dat deze namen elementen bevatten van de namen van vergelijkbare producten van Tommy. Zo heeft Tel Sell IE het fitness apparaat “Swing Maxx” aangeboden als “Wonder Body Core Trainer”, terwijl Tommy het vergelijkbare product “Wonder Core II” aanbood. Ook bood Tel Sell IE het product “Alcacil Slimming Shots” aan mede onder exact dezelfde naam als waaronder Tommy eenzelfde afslankmiddel aanbood (en aanbiedt), namelijk “Alcachofa de Laon”. De taille band “Figur Body” biedt Tel Sell IE aan als “Miss Hourglass Belt”, terwijl Tommy een vergelijkbare taille band in haar assortiment heeft die “Genie Hour Glass Taille Shaper” heet.

De overgenomen elementen in de door Tel Sell IE gebruikte namen vertonen, naar het oordeel van de rechtbank, zodanige gelijkenis met de namen van vrijwel identieke producten van Tommy, dat bij de gemiddelde consument die een televisiereclame/ infomercial van Tommy heeft gezien, en die op internet op zoek gaat naar dat product van Tommy, de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product dat Tel Sell IE aanbiedt afkomstig is van dezelfde fabrikant als het product van Tommy. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Tommy aanzienlijk investeert in televisiereclame voor haar producten waar Tel Sell sinds 2014 geen gebruik meer maakt van infomercials, terwijl Tel Sell IE op haar website van de webwinkel wel “As seen on TV” vermeldt en verwijst naar teleshopping (zie 2.25). Daarin zal de gemiddelde consument een bevestiging zien van de door de overeenkomende naam al gewekte verkeerde indruk dat het gaat om hetzelfde product als in de infomercials van Tommy.

Uit de verklaring die Tel Sell c.s. heeft gegeven voor het feit dat de door Tel Sell IE gebruikte namen sterk afwijken van de eigenlijke namen van de aangeboden producten en steeds de namen van de producten van Tommy benaderen, volgt dat Tel Sell IE ook wíl dat de gemiddelde consument een verband legt met de producten van Tommy. Ter zitting heeft zij immers toegelicht dat de naam waaronder een nieuw product op de markt wordt gebracht, “de marketing-naam”, zorgvuldig wordt gekozen en door de marketingafdeling, samen met het bestuur van de vennootschap, wordt vastgesteld. De online marketing manager van telsell.com heeft toegelicht dat bij het kiezen van een naam van belang is dat deze “goed herkenbaar is voor de klant”. Ook speelt een rol met welke naam de meeste hits verwacht mogen worden bij zoekmachines. Daarbij wordt goed gekeken naar wat er verder in de markt is en in sommige gevallen bewust gezorgd dat de gekozen naam op de naam van een ander lijkt.

Dit alles laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat Tel Sell IE doelbewust marketing-namen gebruikt die op die van Tommy – verreweg de grootste telemarketeer in Nederland en België – lijken. Dit heeft als klaarblijkelijk doel om doelbewust mee te liften op de bekendheid die de producten uit het assortiment van Tommy, dankzij intensieve reclame-inspanningen en investeringen in telemarketing, genieten en om bij de consument de verkeerde indruk te wekken dat het product dat door Tel Sell wordt aangeboden (en geleverd) inderdaad hetzelfde is, althans door dezelfde fabrikant is vervaardigd, als het product dat Tommy aanbiedt. Dit is een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g aanhef en sub m BW, waarmee Tel Sell IE jegens haar concurrent Tommy onrechtmatig handelt.

Het verweer van Tel Sell c.s. dat de gekozen namen niet leiden tot inbreuk op merkrechten van (de leveranciers van) Tommy c.s. kan haar niet baten omdat dit voor de onrechtmatigheidstoets van de (zwarte lijst van de) Wet OHP niet van belang is. Evenmin is relevant of de gebruikte namen al dan niet beschrijvend zijn en of sprake is van merkenrechtelijk verwarringsgevaar bij het publiek. Voldoende is dat de op de producten van Tommy lijkende producten op een zodanige wijze worden aanbevolen dat doelbewust bij de consument een verkeerde indruk wordt gewekt omtrent de herkomst van het product. Bij toepasselijkheid van de zwarte lijst is – eveneens anders dan Tel Sell IE ingang wil doen vinden – niet nodig dat afzonderlijk wordt vastgesteld dat sprake is van handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b lid 2 BW aanhef en onder a) en/of dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt door het handelen (artikel 6:193b lid 2 BW aanhef en onder b). De systematiek van de Wet OHP brengt mee dat, wanneer is vastgesteld dat een handelaar een product doelbewust op de bedoelde wijze aanbeveelt, en derhalve sprake is van een handelspraktijk die op de zogenaamde zwarte lijst staat, verondersteld wordt dat aan die voorwaarden is voldaan.

Een en ander leidt tot de slotsom dat een verbod op OHP ten aanzien van Tel Sell IE zal worden toegewezen. De rechtbank begrijpt vorderingen 5. en 6. – mede gelet op de eiswijziging en op het gevorderde onder 1. – aldus dat beide zien op het staken van OHP, met dien verstande dat de ene vordering zich richt op de wijze van aanbevelen van de producten (in de vorm van een misleidende mededeling ter zake de naam van de producten) en de andere vordering zich richt op de levering van de producten die op die wijze zijn/worden aanbevolen door Tel Sell IE. De rechtbank zal het toe te wijzen verbod beperken, zoals in het dictum verwoord, tot de wijze van aanbevelen van de producten door Tel Sell IE. Een dergelijk verbod zal er automatisch toe leiden dat Tel Sell IE geen producten meer levert die een andere naam hebben dan volgens de reclametekst op haar website. De rechtbank zal het verbod laten ingaan twee dagen na betekening, om executieproblemen te voorkomen. Niet is gesteld of gebleken dat Tommy naast toewijzing van een verbod op OHP, belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht ter zake OHP, zodat deze wordt afgewezen.

Het onder 7. gevorderde verbod van “iedere vorm van onrechtmatig handelen” (ook los van OHP) zal worden afgewezen. Tommy heeft in aanvulling op wat zij in het kader van de OHP heeft bepleit, geen andere feiten en omstandigheden gesteld die het handelen van Tel Sell c.s. ‘overigens’ (naast de gestelde merkinbreuk en OHP) onrechtmatig maken, althans zij heeft haar stellingen in dat kader niet of onvoldoende toegelicht. Voor het eerst bij pleidooi heeft zij toegelicht dat vordering 7. moet worden gelezen als een verbod op “bait advertising”, onder verwijzing naar handelingen vastgesteld in het reeds genoemde vonnis in kort geding van 14 januari 2015 (zie r.o. 2.17). Dat kan echter geen betrekking hebben op Tel Sell IE, die ten tijde van dat kort geding nog niet als werkmaatschappij optrad. Niet gebleken is voorts dat Tommy belang heeft bij een verbod op onrechtmatig aanhaken, naast een verbod op OHP met betrekking tot dezelfde reclame-uitingen.

Stellende dat sprake is van dreigend onrechtmatig handelen door gedaagden 2 t/m 5 om de reden als genoemd in r.o. 3.4 onder (iv), vordert Tommy c.s.Tommy ook verboden ten aanzien van deze vennootschappen. Tel Sell c.s. betwist dat sprake is van dreigend onrechtmatig handelen nu geen sprake is van een Tel Sell groep en er geen aanwijzing is dat Tel Sell IE failliet zal gaan, noch dat een van de gedaagden 2 t/m 5 als (nieuwe) werkmaatschappij de website en webwinkel telsell.com zal gaan exploiteren. Ondanks dit verweer van Tel Sell c.s. zal de rechtbank het verbod dat ten aanzien van Tel Sell IE wordt toegewezen, ook jegens gedaagden 2 t/m 5 toewijzen, nu de rechtbank van oordeel is dat Tommy voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van een reële dreiging dat de hiervoor in r.o. 4.24. bedoelde onrechtmatige handelingen door (een van) die vennootschappen zal worden overgenomen, en wel hierom.

Uit de feiten onder het kopje ‘Tel Sell: gedaagden’ volgt dat gedaagden 1 tot en met 5 onderdeel uitmaken van een gelieerde groep vennootschappen rond het Tel Sell-concept, die steeds (in)direct worden bestuurd door [A] en/of [B] . In zoverre kan dan ook worden gesproken van een ‘Tel Sell-groep’. Dat die vennootschappen geen deel uitmaken van een groep in de gebruikelijke zin van het woord – d.w.z. een holdingstructuur met een moedervennootschap en daaronder dochtervennootschappen – staat daaraan niet in de weg. Binnen die groep is wegens de driemalige herhaling inmiddels sprake van een beproefd patroon om de Tel Sell activiteiten, na faillissement van de vennootschap waarin deze zijn ondergebracht, vrijwel geruisloos voort te zetten onder een andere vennootschap uit die ‘Tel Sell-groep’. Dit ongeacht de activiteiten die die opvolgende vennootschap (afgaande op de bij de Kamer van Koophandel beschikbare gegevens) daaraan voorafgaand verrichtte. Ook neemt de rechtbank als niet, althans onvoldoende, betwist aan dat de groep gebruik maakt van Tel Sell Antilles N.V. met als (mede)bestuurders [A] en [B] om winst af te romen, zodat de ‘Tel Sell-groep’ zelf in staat is om op een faillissement aan te sturen. Deze omstandigheden brengen mee dat de rechtbank thans een reële dreiging aanwezig acht dat ook Tel Sell IE failliet zal gaan en dan zal worden voortgezet door een andere groepsmaatschappij, zoals een van de gedaagden 2 t/m 5.

Hoewel die omstandigheid voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank eerder van belang was (zie het kort geding tegen Tel Sell III, r.o. 2.17), doet het al dan niet bestaan van een concrete aanwijzing voor een faillissement van Tel Sell IE naar het oordeel van de rechtbank aan het bestaan van de huidige reële dreiging niet af. Na de uitspraak in 2015 is Tell Sell III tegen de verwachtingen in failliet gegaan, heeft Tel Sell IE (die tot dat moment dienst deed als vehikel waarin de IE-rechten rond het Tel Sell-concept waren ondergebracht) de lopende activiteiten overgenomen en had Tommy het nakijken met haar schadevordering jegens Tel Sell III.

Een en ander brengt mee dat het jegens Tel Sell IE toe te wijzen verbod, ook voor gedaagden 2 t/m 5 zal gelden. Nu dit verbod ten aanzien van de gedaagden 2 tot en met 5 ziet op toekomstige handelingen, raakt dit deze gedaagden niet wanneer zij, naar Tel Sell c.s. betoogt, geen activiteiten zullen ontwikkelen.

Bij de beantwoording van de vraag of [A] en [B] als bestuurders van Tel Sell IE en Tel Sell III jegens Tommy aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen van die vennootschappen neemt de rechtbank op grond van de arresten van de Hoge Raad van 14 september 2014 tot uitgangspunt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.9

Uit de jurisprudentie valt voorts op te maken dat het op een grove wijze veronachtzamen van te respecteren belangen van derden met voorzienbare schade voor deze derden tot gevolg, doorgaans aansprakelijkheid schept. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 200210 volgt dat sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van door een vennootschap gepleegde merkinbreuken wanneer die inbreuken mede onder leiding van, althans met medeweten en goedkeuring van, de betrokkenen bestuurder hebben plaatsgevonden, in dier voege dat aannemelijk is dat die bestuurder door hetzij te bevorderen hetzij niet te voorkomen dat merkinbreuk wordt gepleegd, terwijl hij daartoe in zijn hoedanigheid in staat is, handelt in strijd met de zorgvuldigheid waartoe hij jegens de merkhouder gehouden is. In die zin ook gerechtshof Den Haag 30 september 201411

Voor zover het betoog van Tommy ziet op bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot handelingen van de failliete vennootschap Tel Sell III, kan niet worden vastgesteld dat aan het hiervoor weergegeven toetsingskader is voldaan. Tommy, op wie ter zake de stelplicht rust, heeft onvoldoende toegelicht voor welk onrechtmatig handelen van die vennootschap de bestuurders extern aansprakelijkheid zijn. Zij heeft enkel verwezen naar hetgeen daarover in het kort geding vonnis van 14 januari 2015 zou zijn vastgesteld (over de periode 6 mei 2014 en 15 december 2015). De enkele verwijzing naar een kort geding vonnis – een voorlopig oordeel – waarin geen oordeel over OHP is gegeven, is ontoereikend om tot een oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen komen, nog daargelaten dat Tel Sell c.s. te dien aanzien geen verweer hebben kunnen voeren.

Voor zover de vordering ziet op externe aansprakelijkheid voor onrechtmatige handelingen verricht door Tel Sell IE, geldt dat [A] geen bestuurder is van die vennootschap. Wanneer Tommy heeft bedoeld dat [A] anderszins extern aansprakelijk is, bijvoorbeeld omdat zij moet worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende, heeft Tommy daartoe onvoldoende gesteld. De vordering jegens [A] stuit daarop af.

Voor [B] ligt dit anders. Zij is de (enige) bestuurder van Tel Sell IE en tevens indirect enig aandeelhouder, via Chaquin B.V. Niet in geschil is dat het beleid van Tel Sell IE door haar wordt bepaald. Voorts is van belang dat [B] al sinds 1998 als leidinggevende actief is binnen de ‘Tel Sell-groep’, zodat ook voordat Tel Sell IE de werkmaatschappij werd, het beleid binnen de groep (mede) door haar werd bepaald. Voor zover dat handelen al niet door haar werd bepaald, moet zij uit dien hoofde hebben geweten van het onrechtmatig handelen door de opeenvolgende werkmaatschappijen en van de veroordelende beslissingen tegen de eerdere werkmaatschappijen. Zij is en was bovendien als bestuurder betrokken bij en verantwoordelijk voor het vaststellen van de gewraakte marketing-namen. Dit terwijl zij wist of behoorde te weten dat het onrechtmatig is om producten onder een naam aan te bieden die bij de consument ten onrechte de indruk wekt dat deze van een ander afkomstig is. Dat zij heeft bevorderd, dan wel niet heeft voorkomen, dat Tel Sell IE onrechtmatige handelspraktijken pleegde door producten met marketing-namen aan te bieden die niet lijken op de namen waaronder Tel Sell IE de producten inkoopt, maar op vergelijkbare producten uit het assortiment van Tommy, is in strijd met de zorgvuldigheid waartoe zij jegens Tommy gehouden is. Het was voorzienbaar dat Tommy daardoor schade zou lijden. Een en ander brengt mee dat [B] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De slotsom van het vorenstaande is dat [B] persoonlijk aansprakelijk is voor het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen van Tel Sell IE, bestaande uit OHP. De gevorderde verklaring voor recht zal in dier voege worden toegewezen.

Nu is vastgesteld dat Tel Sell IE onrechtmatig jegens Tommy heeft gehandeld op grond van de Wet OHP, brengt artikel 6:193j lid 2 BW mee dat zij voor de dientengevolge bij Tommy ontstane schade aansprakelijk is. De mogelijkheid dat schade is geleden, is voorts aannemelijk geworden. Het valt niet uit te sluiten dat Tommy extra moet investeren in reclame en Adwords, dan wel omzetderving heeft geleden, door het handelen van Tel Sell. De aannemelijkheid van schade is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende. De gevorderde veroordeling tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, is dan ook toewijsbaar, ook ten aanzien van [B] , van wie hiervoor is vastgesteld dat zij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tommy.

De gevorderde rekening en verantwoording zal worden toegewezen zoals in het dictum verwoord. De gevorderde termijn voor het doen van opgave acht de rechtbank te kort. Zij zal deze ambtshalve verlengen naar twee maanden om executieperikelen te voorkomen. De relevantie van de informatie die Tommy middels de onderdelen (8) III en IV wenst te verkrijgen, is niet duidelijk. Tommy heeft dit ook niet nader toegelicht. De opgave zal dan ook beperkt worden tot de onderdelen I en II als nader in het dictum bepaald.

Verder geldt dat het door Tommy gevorderde doen opstellen van de opgave door een registeraccountant, niet toewijsbaar is. Voor zover hiermee bedoeld is om een accountantsverklaring te vragen, vormt dit in feite een opdracht voor het geven van een vorm van assurance door een registeraccountant. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is van degene die opgave dient te doen, die assurance niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen12. Een minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door gerechtshof ’s-Hertogenbosch13voorgestaan, biedt Tommy naar het oordeel van de rechtbank geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen Tommy zal bieden naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn, althans heeft Tommy zulks niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal de rechtbank het gevorderde opstellen van de opgave door een accountant niet toewijzen.

De rechtbank verwerpt de ongemotiveerde stelling van Tel Sell c.s. dat geen termen aanwezig zijn voor het verbinden van een dwangsom aan de op te leggen bevelen, maar zal de hoogte van de gevorderde dwangsom wel matigen en maximeren, zoals in het dictum vermeld.

De slotsom van al het voorgaande is dat de merkenrechtelijke vorderingen van Windirect worden afgewezen. De andere vorderingen voor zover ingesteld door TelTV worden – wegens gebrek aan belang – eveneens afgewezen. De vorderingen van Tommy worden grotendeels toegewezen; aan gedaagden 1 t/m 5 wordt een bevel tot het staken van OHP opgelegd, op straffe van een dwangsom. Ook zal de vordering tot het doen van rekening en verantwoording in aangepaste vorm worden toegewezen. Ten aanzien van [B] wordt voor recht verklaard dat zij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tommy. Tot slot worden Tel Sell IE en [B] veroordeeld tot vergoeding van schade.

In de procedure tussen Windirect enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds geldt Windirect als de in het ongelijk gestelde partij, zodat Windirect in de kosten van de procedure van Tel Sell c.s. zal worden veroordeeld. Tel Sell c.s. vordert een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv. De onderhavige zaak is deels gegrond op handhaving van intellectuele eigendomsrechten, deels op onrechtmatige daad. Tel Sell c.s. heeft aangevoerd dat de zaak wat haar betreft vrijwel volledig ziet op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, terwijl volgens Tommy c.s. slechts 5% van de gemaakte kosten moet worden toegerekend aan het merkenrechtelijke gedeelte. De rechtbank zal 10% van de kosten toerekenen aan het merkenrechtelijke deel, welk deel weer volledig toegerekend moet worden aan de procedure tussen Windirect enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds, nu die uitsluitend betrekking heeft op de gestelde merkinbreuk. Gelet daarop, begroot de rechtbank de kosten van Tel Sell c.s. als volgt.

Tel Sell c.s. vordert een bedrag van € 25.518,28 (inclusief BTW en griffierecht) aan proceskosten. Nu zij niet heeft beargumenteerd waarom zij inclusief BTW vordert, zal het bedrag exclusief BTW (en exclusief griffierecht) als kosten in aanmerking worden genomen, te weten € 20.578,-. De proceskosten van Tel Sell c.s. in de procedure met Windirect komen daarmee op € 2.057,80 (10% x € 20.578,-) aan salaris advocaat en € 206,33 (1/3 x € 619,-) aan griffierecht, derhalve in totaal op € 2.264,13.

In de procedure tussen TelTV enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds is TelTV de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten zal worden veroordeeld. In de procedure tussen Tommy enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds heeft Tel Sell c.s. te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Ten opzichte van Tommy zal Tel Sell c.s. dan ook in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat die veroordeling niet geldt voor [A] nu de vorderingen ten aanzien van haar worden afgewezen. Tommy zal dan ook als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [A] . Dit deel van de procedure heeft geen betrekking op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zodat het salaris op basis van het liquidatietarief wordt begroot. De salariskosten die betrekking hebben op dit deel van de procedure zullen voor de helft worden toegerekend aan de procedure tussen TelTV en Tel Sell c.s. en voor de andere helft aan de procedure tussen Tommy en Tel Sell c.s., waarbij de proceskosten van [A] worden begroot op nihil.

Gelet op het voorgaande worden de proceskosten van Tel Sell c.s. in de procedure met TelTV begroot op € 904,- (90% x 1/2 x 4 punten x €452,-) aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 206,33 (1/3 x € 619,-) aan griffierecht, derhalve in totaal op € 1.110,33.

De proceskosten van Tommy worden begroot op € 904,- (90% x 1/2 x 4 punten x
€ 452,-) aan salaris, te vermeerderen met € 206,33 (1/3 x € 619,-) aan griffierecht en € 25,92 (1/3 x € 77,75) aan kosten dagvaarding, derhalve in totaal op € 1.136,25. De door Tommy gevorderde betaling van de proceskosten uiterlijk op de tiende dag na betekening van het vonnis zal worden toegewezen, reeds omdat daartegen geen bezwaar is gemaakt. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert14.