Uitspraken

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. Deze beperking dient ertoe het evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen te waarborgen en te voorkomen dat grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Ditzelfde toetsingskader geldt in geval – zoals hier – wordt beoogd de uitvoering van de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst te verhinderen.

De Combinatie stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de aan [de VOF] gegunde overeenkomst vernietigbaar is op grond van (i) artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet en (ii) 4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet. De Staat betwist dat. Gelet op de chronologie van de gebeurtenissen zal de voorzieningenrechter het laatste argument eerst beoordelen. Voor zover de Combinatie nog stelt dat sprake is van onrechtmatige opdrachtverlening die een schadevergoeding rechtvaardigt, geldt dat zij geen daarop gerichte vordering in deze procedure heeft ingesteld, zodat die stelling geen beoordeling behoeft. Nu de Alcateltermijn is verstreken kan die stelling ook geen onderwerp zijn van deze procedure, waaronder ook de stelling van de Combinatie wordt begrepen dat het materieel van [de VOF] niet voldoet aan de bestekseisen.

Artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder b Aanbestedingswet bepaalt dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de aanbestedende dienst de opschortende termijn van artikel 2.127 Aanbestedingswet niet in acht heeft genomen. De Combinatie stelt dat Rijkswaterstaat artikel 2.127 Aanbestedingswet heeft geschonden doordat geen rechtsbescherming is geboden tegen de definitieve gunning aan [de VOF] , na afloop van de onderbouwingsfase. Uit de aanbestedingsstukken volgt onmiskenbaar dat de onderbouwingsfase zou plaatsvinden na aanvang van de opschortende termijn van artikel 2.127 Aanbestedingswet. De Combinatie heeft daarover echter geen vragen gesteld of klachten ingediend. Dat had wel van de Combinatie verwacht mogen worden. Wat hier ook van zij, Rijkswaterstaat heeft de zogenoemde Alcateltermijn in acht genomen nadat hij had meegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan [de VOF] te gunnen. Een verdergaande verplichting tot rechtsbescherming volgt niet uit artikel 2.127 Aanbestedingswet. De Alcateltermijn is bedoeld om de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving te kunnen toetsen. Dat heeft de Combinatie kunnen doen. Dat Rijkswaterstaat na deze fase heeft onderzocht of de winnende inschrijver daadwerkelijk in staat is de opdracht uit te voeren, is niet verplicht en maakt niet dat daarna wederom een opschortende termijn in acht moet worden genomen. Het beroep van de Combinatie op artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder b Aanbestedingswet slaagt dan ook niet.

De Combinatie beroept zich voorts op artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder a Aanbestedingswet. Daarin wordt bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht. Volgens de Combinatie is de opdracht wezenlijk gewijzigd, waardoor een nieuwe aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden.

Artikel 2.163g lid 1 Aanbestedingswet bepaalt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd indien de wijzigingen niet wezenlijk zijn. Het derde lid van dat artikel luidt, voor zover hier relevant:

a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

(...)”

Het geschil van partijen spitst zich in dit kader toe op de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging. De Combinatie stelt zich op het standpunt dat de uitzonderingsgrond van artikel 2.163g lid 1 Aanbestedingswet niet van toepassing is, omdat sprake is van een wezenlijke wijziging als bedoeld in lid 3. Volgens de Combinatie is dat het geval omdat (i) verlenging van de termijnen die zijn genoemd in de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en (ii) [de VOF] in de gelegenheid wordt gesteld om haar inschrijving nog te wijzigen.

Volgens het I&B-document duurde de onderbouwingsfase tot uiterlijk 6 juni 2017, zodat [de VOF] tot die datum de tijd had om haar inschrijving te onderbouwen. Definitieve gunning zou plaatsvinden op 7 juni 2017. Niet in geschil is dat [de VOF] tijdig de in de onderbouwingsfase gevraagde “bijlage 1” heeft ingediend. Omdat Rijkswaterstaat meer tijd nodig heeft gehad voor de beoordeling van de onderbouwing dan op voorhand ingeschat, is de opdracht pas op 3 juli 2017 definitief aan [de VOF] gegund. Dat is een omstandigheid waar [de VOF] geen invloed op heeft gehad. De voorzieningenrechter is voorts – anders dan de Combinatie meent – van oordeel dat de aanbestedingsstukken een aanpassing van de genoemde planning toestaan. Onder 2.1 van het I&B-document wordt immers uitdrukkelijk gesproken van een indicatieve planning waar inschrijvers geen rechten aan kunnen ontlenen. Ook wordt gemeld dat de aanbesteder zich het recht voorbehoudt om de planning te wijzigen.

De referentieroutes en de vlootschouw dienden op basis van het bestek in de laatste week van augustus en vóór 1 september 2017 te worden uitgevoerd. [de VOF] heeft de referentieroutes gereden en de vlootschouw gehouden op 18, 20 en 26 september 2017. Anders dan de Combinatie stelt, is het economisch evenwicht van de opdracht hiermee niet in het voordeel van [de VOF] gewijzigd, zoals bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet. Daartoe is redengevend dat, zoals hiervoor overwogen, de datum van definitieve gunning is uitgesteld. De verplichtingen om referentieroutes te rijden en een vlootschouw te houden zijn met een gelijke termijn uitgesteld. [de VOF] heeft dan ook vanaf de datum definitieve gunning, het moment waarop zij wist dat de opdracht daadwerkelijk aan haar werd gegund, 85 dagen de tijd gehad om de referentieroutes en de vlootschouw voor te bereiden. Dat is dezelfde termijn als waarmee inschrijvers bij hun inschrijving hebben gerekend, zodat een en ander niet leidt tot een wijziging in de positie van [de VOF] .

De Combinatie stelt zich voorts op het standpunt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd omdat Rijkswaterstaat het [de VOF] na sluiting van de inschrijvingstermijn in de onderbouwingsfase en zelfs na definitieve gunning nog heeft toegestaan haar inschrijving te wijzigen voor wat betreft het in te zetten materieel (tracties). Voor zover de Combinatie ook nog betoogt dat de inschrijving van [de VOF] niet voldoet aan de bestekseisen, geldt dat die vraag niet ter beoordeling voorligt, gelet op het hiervoor onder 4.1. en 4.2. geschetste kader. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging is van belang dat uit het bestek volgt dat de inschrijver middels bijlage I diende te verklaren dat hij over voldoende tractie beschikt om bepaalde preventieve strooiacties uit te voeren. In de onderbouwingsfase diende [de VOF] als winnende inschrijver een gedetailleerd uitgewerkte lijst (bijlage 1) met in te zetten kentekens en namen van onderaannemers in te dienen als zekerheid voor Rijkswaterstaat dat na gunning voldoende tractie inzetbaar zou zijn om de preventieve acties uit te voeren. Na definitieve gunning diende de opdrachtnemer een uitvoeringsplan op te stellen waarin opnieuw moest worden vermeld welk materieel hij gaat inzetten.

De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat de aanbestedingsdocumenten de ruimte laten aan inschrijvers om na inschrijving nog wijzigingen door te voeren in het materieel, zolang de in te zetten tracties maar voldoen aan de eisen. Het uitvoeringsplan behoefde niet identiek te zijn aan de al eerder ingediende bijlage 1. Immers, met de definitieve gunning is bijlage 1 goedgekeurd, terwijl op grond van bepaling 93.3. van het Contract Gladheidsbestrijding ook het uitvoeringsplan moest worden goedgekeurd. Bij een verplichting tot een gelijkluidende lijst met in te zetten materieel zou een dergelijke nieuwe beoordeling van de lijst door de aanbestedende dienst zinledig zijn. Daarbij komt dat uit lid 5 van bepaling 93.3. van het Contract Gladheidsbestrijding zonder meer volgt dat het uitvoeringsplan een dynamisch document is, nu daarin zonder enige beperking de mogelijkheid wordt geboden het plan aan te passen in geval van bijvoorbeeld een wijziging van het in te zetten materieel. Nu uit de aanbestedingsstukken voortvloeit dat het de opdrachtnemer is toegestaan om na gunning tracties te wijzigen, is geen sprake van een (wezenlijke) wijziging van de opdracht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen voor zover zij zich tegen de Staat richten. Hoewel tegen [de VOF] verstek is verleend, zullen ook de vorderingen worden afgewezen voor zover die zich tegen [de VOF] richten. Die vorderingen komen immers enkel voor toewijzing in aanmerking als de vorderingen tegen de Staat wordt toegewezen. Zoals hiervoor overwogen, is dat niet het geval.

De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).