Uitspraken

In het vonnis van 2 januari 2013 (zie 2.1) heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde sub 2] met de verkoop van DVD’s van de films Vivah, Umrao Jaan, Khoya Khoya Chand, Baabul en Bas ek Pal op 20 maart 2008 (in 3.5 van dat vonnis gedefinieerd als de Govinda DVD’s) inbreuk heeft gemaakt op de exploitatie- dan wel handhavingsrechten van [eiser] ten aanzien van voornoemde films die hijzelf op DVD exploiteert (in 2.2. van dat vonnis gedefinieerd als de [eiser] DVD’s). De rechtbank overwoog dat vast is komen te staan dat [gedaagde sub 2] tenminste 5 inbreukmakende DVD’s heeft verkocht maar dat niet valt uit te sluiten dat hij er meer heeft verkocht. De rechtbank heeft het aannemelijk geacht dat [eiser] door het handelen van [gedaagde sub 2] schade heeft geleden. De rechtbank heeft [gedaagde sub 2] (onder meer) veroordeeld tot het doen van opgave ten aanzien van door hem verhandelde inbreukmakende DVD’s en tot betaling van volledige schadevergoeding en/of winstafdracht aan [eiser] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Govinda Tours c.s. stelt terecht dat in het vonnis van 2 januari 2013 alleen [gedaagde sub 2] en niet Govinda Tours is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank zal de vorderingen ingesteld tegen Govinda Tours in deze schadestaatprocedure afwijzen. De grondslag voor de in deze schadestaatprocedure ingestelde vordering is immers uitsluitend de veroordeling tot betaling van schadevergoeding in het vonnis van 2 januari 2013 die niet is gericht tegen Govinda Tours .

Govinda Tours c.s. betwist dat sprake is van causaal verband tussen de vastgestelde inbreuk en de door [eiser] gestelde inkomensderving omdat [eiser] na de aankoop van Govinda DVD’s door de deurwaarder in het geheel is gestopt met de verkoop van DVD’s als gevolg van het feit dat de markt werd overspoeld door illegale DVD’s zoals staat vermeld in het schaderapport.

De rechtbank verwerpt dit verweer. In de passage uit het schaderapport waarop Govinda Tours c.s. haar stelling baseert, staat slechts dat [eiser] na ontdekking van de verkoop van illegale DVD’s de verkoop aan andere afnemers dan [gedaagde sub 2] heeft gestaakt en dat om die reden geen referentiecijfers van andere afnemers bekend zijn. Dat [eiser] op enig moment (welk moment is niet bekend) de exploitatie van DVD’s in zijn geheel heeft gestaakt, moge juist zijn. Dat neemt echter niet weg dat vaststaat dat [gedaagde sub 2] tenminste 5 inbreukmakende Govinda DVD’s heeft verkocht en dat Govinda Tours c.s. niet betwist dat [gedaagde sub 2] gestopt is met het afnemen van [eiser] DVD’s en in de plaats daarvan Govinda DVD’s heeft verkocht. Daarmee staat het causaal verband tussen de onrechtmatig geoordeelde verkoop van Govinda DVD’s en de gestelde inkomensderving door [eiser] vast.

Govinda Tours c.s. betwist de omvang van de door [eiser] geleden schade. Daartoe voert zij allereerst aan dat [gedaagde sub 2] - behalve op die bewuste 20 maart 2008 dat de deurwaarder 5 Govinda DVD’s van hem heeft gekocht - geen inbreukmakende DVD’s heeft verhandeld.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Govinda Tours c.s. heeft voornoemde stelling op geen enkel wijze gemotiveerd, hetgeen wel op haar weg lag. Dit geldt temeer nu [gedaagde sub 2] in het vonnis van 2 januari 2013 is veroordeeld tot het doen van opgave van de door hem verkochte aantallen Govinda DVD’s, de per exemplaar gehanteerde verkoopprijs en de door hem genoten nettowinst per inbreukmakend exemplaar, hetgeen hij echter heeft nagelaten. [eiser] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het geenszins aannemelijk is dat [gedaagde sub 2] uitsluitend op 20 maart 2008 5 Govinda DVD’s aan de deurwaarder heeft verkocht.

Voorts heeft Govinda Tours c.s. aangevoerd dat het schaderapport geen deugdelijke grondslag biedt voor de vaststelling van de omvang van de schade. Volgens Govinda Tours c.s. is het schaderapport ten onrechte gebaseerd op stukken aangeleverd door [eiser] en aannames die door hem zijn aangereikt en niet op eigen (markt)onderzoek van Horatio. Verder is de omzetprognose uitsluitend gebaseerd op eerdere verkopen aan [gedaagde sub 2] zonder referentiecijfers van andere afnemers.

Dit verweer slaagt ten dele. Govinda Tours c.s. stelt terecht dat de door [eiser] geleden inkomensschade op basis van het schaderapport niet nauwkeurig is vast te stellen. Van een aantal aannames waar de schadeberekening op is gebaseerd, is niet uit te gaan. De rechtbank zal daarom de schade ex artikel 6:97 BW dienen te schatten. De rechtbank zal daarbij overigens wel het schaderapport betrekken omdat daarin een aantal concrete aanknopingspunten staan om tot een schatting van de schade te komen. Hierna zal verder worden toegelicht van welke aanknopingspunten uit het schaderapport wel en van welke niet zal worden uitgegaan.

Het belangrijkste aanknopingspunt vormen de verkoopcijfers van originele DVD’s, waaronder de [eiser] DVD’s, aan [gedaagde sub 2] . In het schaderapport is in tabel 3 (zie 3.3.2) een overzicht opgenomen waarin per filmtitel de in 2006 en 2007 door [eiser] geleverde aantallen DVD’s zijn opgenomen. Govinda Tours c.s. heeft in eerste instantie de juistheid van dat overzicht wat betreft de [eiser] DVD’s betwist, maar heeft de facturen die [eiser] ter staving van de aantallen geleverde [eiser] DVD’s bij akte van 2 maart 2016 heeft overgelegd in haar antwoordakte van 13 april 2016 niet meer weersproken (op een tweetal facturen na, waar hierna rekening mee wordt gehouden). Op een enkele afwijking na stroken de aantallen in tabel 3 met de overgelegde facturen zodat behoudens die afwijking (die hierna aan de orde zal komen) van tabel 3 kan worden uitgegaan.

In het schaderapport is in tabel 5 een berekening gemaakt van het gemiddeld aantal verkochte [eiser] DVD’s per titel per maand en is dit gemiddelde vervolgens tot uitgangspunt genomen voor de verdere schadeberekening. Govinda Tours c.s. heeft de juistheid van tabel 5 betwist en aangevoerd dat [eiser] geenszins inzichtelijk heeft gemaakt dat [gedaagde sub 2] op het moment van een tweede bestelling al door zijn voorraad van een bepaalde filmtitel heen was. [eiser] heeft niet nader onderbouwd dat deze wijze van berekenen op een juiste aanname berust wat betreft de doorlooptijd van voorraad, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Te meer nu het gemiddelde aantal verkochte [eiser] DVD’s per maand zoals dat in tabel 5 is berekend geenszins in verhouding staat tot de aantallen gerealiseerde leveringen per jaar opgenomen in tabel 3. De berekening van tabel 5 lijkt ook al onjuist omdat enerzijds is uitgegaan van het aantal maanden tussen de eerste en de laatste verkoop van een bepaalde filmtitel maar vervolgens het totaal aantal verkochte exemplaren (dus inclusief die van de laatste verkoop) zijn toegerekend aan de periode tussen de eerste en de laatste verkoop. Nu tabel 5 berust op een niet nader onderbouwde aanname ten aanzien van de voorraad en een onjuiste berekening zal de rechtbank deze tabel verder buiten beschouwing laten.

De rechtbank neemt wel tot uitgangspunt de aanname dat de looptijd van een film op DVD drie jaar is en dat daarbij kan worden uitgegaan van de door [eiser] voorgestane verkoopstaffel (gerealiseerde afzet). De afzet van DVD’s in het eerste jaar geldt als uitgangspunt voor de schatting van de afzet in het tweede en het derde jaar. In het tweede jaar is de afzet 50% van de afzet van het eerste jaar en in het derde jaar is dit nog 15% van de afzet van het eerste jaar. Gemiddeld genomen bevestigen de verkoopcijfers zoals opgenomen in tabel 3 die aanname bij benadering voor het eerste en het tweede verkoopjaar. Het verweer van [gedaagde sub 2] tegen deze aanname wordt verworpen nu dit op geen enkele wijze is gemotiveerd.

Als voornoemde staffel tot uitgangspunt wordt genomen dan betekent dat dat [eiser] voor de filmtitels Bas ek Pal, Umrao Jaan en Vivah in 2007 in het tweede jaar en in 2008 in het derde jaar van de looptijd zat. Voor de film Baabul was 2008 het tweede jaar en 2009 het derde jaar. Voor de film Khoya Khoya Chand (met releasedatum eind 2007 die door [eiser] niet aan [gedaagde sub 2] is verkocht maar die hij wel als [eiser] DVD voerde) was 2008 het eerste jaar, 2009 het tweede jaar en 2010 het derde jaar. Immers, de schade ziet op gemiste omzet van [eiser] DVD’s zodat de rechtbank bij de releasedata van de films en de bijbehorende looptijd van de [eiser] DVD’s aansluit.

De rechtbank gaat er, zoals [eiser] stelt, vanuit dat hij schade heeft geleden vanaf een maand na de laatste verkoop van [eiser] DVD’s in 2007. Govinda Tours c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door [eiser] genoemde datum onjuist is. Zoals hiervoor in 4.6 overwogen, is het in elk geval niet aannemelijk dat de deurwaarder exact op de eerste verkoopdatum van Govinda DVD’s zijn aankoop heeft verricht. Gelet op het feit dat Govinda Tours c.s. niet aan haar opgaveverplichting heeft voldaan, is onduidelijk gebleven wat de eerste verkoopdatum van Govinda DVD’s is geweest. Die onduidelijkheid zal aan Govinda Tours c.s. worden toegerekend. Govinda Tours c.s. heeft wel terecht aangevoerd dat de schadeperiode eindigt op 1 januari 2010 omdat [gedaagde sub 2] op die datum de videotheek aan zijn zoon heeft overgedragen (zie ook 4.8 van het vonnis van 2 januari 2013 opgenomen in 2.1).

Ter comparitie heeft [eiser] toegelicht dat de verkoopprijs van € 2,- en een winstmarge van 67% die is gehanteerd in het schaderapport niet is gebaseerd op de door hem in 2006 en 2007 gerealiseerde winstmarge maar op de aanname in zijn ondernemingsplan dat hij na de opstartjaren van zijn onderneming minder kosten zou hebben en zodoende een hogere winstmarge zou behalen. Govinda Tours c.s. heeft die winstmarge betwist en heeft ter comparitie aangevoerd dat een reële winstmarge van ongeveer € 1,- per DVD gebruikelijk is. Dat is door [eiser] niet weersproken. De rechtbank zal zodoende van die winstmarge uitgaan.

In onderstaande tabel geeft de rechtbank een schatting van de gemiste afzet van [eiser] DVD’s in de jaren 2007, 2008 en 2009 uitgaande van voornoemde afzetstaffel. De rechtbank is daarbij uitgegaan van de verkoopcijfers zoals die blijken uit tabel 3 uit het schaderapport en de overgelegde facturen (voor zover de tabel afwijkt van de facturen is uitgegaan van de facturen). Voor zover er reële verkoopcijfers van het tweede jaar voorhanden zijn, wordt daarvan uitgegaan als deze hoger liggen dan de 50% staffel, en worden deze aangevuld met een schatting tot 50% van de staffel als deze lager liggen dan die staffel. Voor de film Khoya Khoya Chand is uitgegaan van het gemiddelde van de verkoopcijfers van de overige vier films in het eerste verkoopjaar.

Uitgaande van een geschatte gemiste afzet van 520 stuks DVD’s in 2007, 1.343 in 2008 en 444 stuks in 2009 en een winstmarge van € 1,- per DVD, schat de rechtbank de schade die [eiser] heeft geleden op € 520,- in 2007, € 1.343,- in 2008 en € 444,- in 2009, derhalve in totaal op een bedrag van € 2.307,-.

Nu [eiser] de kosten voor het laten opstellen van het schaderapport na betwisting door [gedaagde sub 2] niet heeft onderbouwd, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

Wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment dat de schade geacht wordt te zijn geleden. De schade is in dit geval geleidelijk ontstaan, steeds op het moment dat [gedaagde sub 2] zijn voorraad door middel van een bij [eiser] geplaatste bestelling zou hebben aangevuld. Omdat die momenten niet bekend zijn, zal de wettelijke rente over de jaarlijks geleden schade worden toegewezen vanaf het laatste moment dat de schade is ingetreden in dat jaar, of te wel per 31 december van dat kalenderjaar.

In de procedure tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] , zal [gedaagde sub 2] als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Nu [eiser] geen kosten ex artikel 1019h Rv heeft gevorderd en ook geen kostenspecificatie heeft overgelegd, zal de rechtbank de proceskosten begroten aan de hand van het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op € 84,47 aan kosten dagvaarding, € 78,- aan griffierecht en € 1.158,- aan kosten advocaat, in totaal derhalve op een bedrag van € 1.320,47.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).