Uitspraken

S2N legt aan haar vorderingen in de dagvaarding uitsluitend ten grondslag dat de motivering van de gunningsbeslissing niet toereikend is. In dat verband geldt dat op grond van zowel artikel 2.130 lid 1 en 2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) als op grond van artikel 2.36.5 ARW 2016 de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing moet bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten:

- bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;

- bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend.

- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.

Rijkswaterstaat heeft aan S2N een overzicht verstrekt waaruit de punten van alle inschrijvingen op alle subgunningscriteria blijken, alsmede een toelichting per subgunningscriterium op de door S2N behaalde scores. In de toelichting heeft Rijkswaterstaat gemotiveerd waarom door S2N op de verschillende subgunningscriteria niet de maximale score is behaald. De voorzieningenrechter is, met Rijkswaterstaat, van oordeel dat Rijkswaterstaat met de informatie die hij verstrekt heeft bij de gunningsbeslissing heeft voldaan aan voormelde uitgangspunten, althans het tegendeel is niet gebleken. S2N heeft niet gemotiveerd of geconcretiseerd waarom de verstrekte toelichting niet voldoende duidelijk maakt waarom zij niet beter heeft gescoord en waarom die toelichting onvoldoende informatie zou bevatten om beroep in te kunnen stellen tegen die beslissing. Dat had, mede gezien de (uitvoerige) informatie die bij de gunningsbeslissing is verstrekt, wel op haar weg gelegen.

De omstandigheid dat geen toelichting is verstrekt op de scores van de winnende inschrijvers maakt vorenstaande niet anders. Het staat Rijkswaterstaat immers niet zonder meer vrij inzicht te geven in de inschrijvingen van voorlopige winnaars, omdat deze bedrijfsvertrouwelijk informatie kan bevatten en zijn verplichting om de gunningsbeslissing te motiveren reikt niet zo ver dat hij bij een beslissing om niet te gunnen gehouden is om – zoals S2N kennelijk beoogt – inzage te geven in de aanbiedingen van andere inschrijvers. Zoals Rijkswaterstaat bovendien terecht stelt is in bijlage C van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument een uitvoerige beschrijving van de subgunningscriteria en van het waarderingsschema aan de hand waarvan die criteria beoordeeld zouden worden gegeven. Gelet hierop heeft Rijkswaterstaat door het verstrekken van de scores van alle inschrijvers op de subgunningscriteria voldoende inzicht gegeven in de wijze waarop de winnaars invulling hebben gegeven aan de subcriteria. Daarmee is voldoende duidelijk wat de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijvingen zijn geweest. Ook de omstandigheid dat geen toelichtend gesprek heeft plaatsgevonden doet aan het onder 4.2 overwogene niet af. Een dergelijk gesprek is geen wettelijke verplichting voor een aanbestedende dienst. S2N verwijst in dit kader naar de “Handleiding EMVI-BPKV 2016” van Rijkswaterstaat, waaruit volgt dat inschrijvers binnen de Alcateltermijn een toelichting op de beoordeling moeten kunnen krijgen en dat daarvoor tijd moet worden gereserveerd. Uit deze Handleiding blijkt echter tevens dat in concrete aanbestedingen van het bepaalde in die handleiding kan worden afgeweken en dat aan de handleiding geen rechten kunnen worden ontleend. De in deze aanbesteding toepasselijke aanbestedingsdocumenten voorzien niet in het door S2N gewenste toelichtende gesprek binnen de Alcateltermijn. Hoewel aan S2N moet worden toegegeven dat de reactie van Rijkswaterstaat op haar verzoek om een nadere toelichting op de voorlopige gunningsbeslissing niet correct was (van beleid dat binnen de Alcateltermijn geen toelichting wordt gegeven is immers geen sprake), heeft deze kwestie geen invloed op de vraag of de motivering van de gunningsbeslissing aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de motivering van de gunningsbeslissing niet voldoet.

Slotsom van het vorenstaande is dat van gebrekkige motivatie van de gunningsbeslissing niet is gebleken. Voor zover de vorderingen van S2N op die grondslag zijn gebaseerd, zijn ze derhalve niet toewijsbaar. De stellingen van Rijkswaterstaat dat de in de dagvaarding geformuleerde bezwaren van S2N niet kunnen leiden tot de in dit geding door S2N gevorderde voorzieningen kunnen gelet hierop verder onbesproken blijven.

S2N heeft ter zitting nog diverse andere stellingen aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. S2N heeft – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat er sprake is van schending van procedurele regels en fundamentele beginselen, zij heeft ernstige twijfels bij de geschiktheid van twee winnende inschrijvers en stelt dat bij die twee inschrijvers bovendien niet uit te sluiten is dat sprake is van belangenverstrengeling, dan wel voorkennis. Rijkswaterstaat heeft ten aanzien van de stellingen waarop door S2N voor het eerst ter zitting een beroep is gedaan aangevoerd dat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten, wegens strijd met de goede procesorde. Dit beroep van Rijkswaterstaat wordt gehonoreerd. Hiertoe is het volgende redengevend. De stellingen zijn in de dagvaarding niet ingenomen en evenmin is uit de dagvaarding een mogelijk beroep op dergelijke stellingen af te leiden. De betreffende stellingen zijn niet aan te merken als van eenvoudige aard en naar aanleiding van de wel reeds eerder ingenomen stellingen was voor Rijkswaterstaat redelijkerwijze ook niet voorzienbaar dat deze ingenomen zouden worden. Om zich tegen deze stellingen te kunnen verweren had Rijkswaterstaat de gelegenheid moeten hebben zich daarop voor te bereiden. De omstandigheid dat met betrekking tot een deel van de voor het eerst ter zitting ingenomen stellingen wel reeds tijdig voorafgaand aan de zitting stukken zijn overgelegd waar ter onderbouwing van deze stellingen naar wordt verwezen, maakt dit niet anders. De desbetreffende stukken zijn zonder enige nadere toelichting overgelegd, zodat – mede gezien de aard van de ingenomen stellingen en de relatie tot de overgelegde stukken – van Rijkswaterstaat niet gevergd hoefde te worden dat hij uit de overgelegde stukken kon afleiden welke stellingen naar aanleiding daarvan ter zitting zouden worden ingenomen en daarop een verweer kon voorbereiden.

Met betrekking tot de stelling dat er bij twee andere inschrijvers niet uitgesloten kan worden dat sprake is van belangenverstrengeling en / of voorkennis heeft Rijkswaterstaat – subsidiair – wel een, kort, inhoudelijk verweer gevoerd. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter hierover als volgt. S2N heeft gesteld dat twee winnende inschrijvers afhankelijk zijn van telkens één persoon en dat die personen, blijkens hun LinkedIn-profiel, geruime tijd in dienst zijn van, of worden ingehuurd door Rijkswaterstaat. Rijkswaterstaat heeft hier tegenin gebracht dat de betreffende personen niet in dienst zijn van Rijkswaterstaat, maar als extern adviseurs zijn ingehuurd en van de zijde van Rijkswaterstaat niet betrokken zijn geweest bij onderhavige aanbesteding en ook geen toegang hebben gehad tot informatie over de aanbesteding. Gezien het gemotiveerde verweer op dit onderdeel kan de stelling van S2N over belangenverstrengeling en / of voorkennis haar ook op inhoudelijke gronden niet baten, nu immers niet aannemelijk is geworden dat van enige belangenverstrengeling of voorkennis bij een van de winnende inschrijvers sprake is geweest.

Slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen van S2N zullen worden afgewezen. S2N zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).