Uitspraken

Partijen twisten over de vraag of KPN haar inschrijving kan nakomen ten aanzien van de door haar opgegeven vloeroppervlakte van de door haar aangeboden oplossing. Volgens E-Storage kan KPN haar inschrijving op dit punt niet nakomen, omdat de tape libraries onvoldoende ruimte – zowel fysiek, als ten aanzien van het beschikbare stroomverbruik en de warmte capaciteit – hebben voor alle andere benodigde apparatuur.

Op grond van vaste jurisprudentie moet gunning van een opdracht aan een partij waarbij op voorhand vaststaat dat zij haar inschrijving niet kan waarmaken in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden geacht. Ter beoordeling ligt voor of de inschrijving van KPN zodanig irreëel is dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de Politie bij de beoordeling van inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen en dat het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en de beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. In geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende dienst echter wel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Voorts geldt dat het in dit kort geding aan E-Storage is om aannemelijk dat maken dat KPN haar inschrijving niet gestand kan doen.

Gebleken is dat de Politie naar aanleiding van het bezwaar van E-Storage tegen de voorlopige gunningsbeslissing en haar vraagtekens bij de opgave van de vierkante meters van KPN nader onderzoek gedaan heeft. Zij heeft een nadere toelichting van KPN hieromtrent gevraagd en KPN heeft hier gemotiveerd op gereageerd, zoals blijkt uit het onder 3.6 geciteerde e-mailbericht van de Politie aan E-Storage. De Politie heeft ter zitting verder verklaard dat zij naar aanleiding van de vragen van E-Storage in haar bezwaar de inschrijving van KPN nog heeft gecontroleerd en doorgerekend, ook ten aanzien van de aangeboden vierkante meters. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie hiermee aan haar onderzoeksplicht voldaan. Hier komt bij dat E-Storage er vervolgens (ook) in dit kort geding niet in is geslaagd aannemelijk dat maken dat de inschrijving van KPN (ondanks de conclusies van de Politie naar aanleiding van haar nadere onderzoek) irreëel is. In dit verband is het volgende redengevend.

E-Storage heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de inschrijving van KPN irreëel is een uitvoerig rapport overgelegd, waarin geconcludeerd wordt dat de inschrijving van KPN in strijd is met de gestelde eisen. Dit rapport van 3 augustus 2017 is opgesteld door de heer [A] , als ICT Specialist Storage werkzaam bij E-Storage zelf. De Politie en KPN hebben gemotiveerd betwist dat van de juistheid van de conclusies van het door E-Storage opgestelde rapport uitgegaan kan worden. Zij hebben daartoe aangevoerd dat E-Storage de inschrijving (en de daarin aangeboden configuratie van de hardware en software) van KPN niet kent en dat E-Storage in haar rapport van bepaalde aannames uitgaat die feitelijk niet overeenstemmen met de uitgangspunten in de inschrijving van KPN, hetgeen leidt tot onjuiste conclusies.

• -

  KPN de benodigde vloeroppervlakte per locatie berekend en aangeboden heeft conform de door de Politie gestelde eisen, wensen en (rand)voorwaarden;

• -

  de door KPN berekende en opgegeven vloeroppervlakte(n) van de elementen/componenten minimaal gelijk zijn aan de afmetingen die volgen uit de documentatie die Oracle ons heeft aangeleverd inzake de afmetingen van de door KPN aangeboden elementen/componenten;

• -

  KPN bij de berekening en opgave van de benodigde vloeroppervlakte(n) per locatie alle elementen/componenten die benodigd zijn om te kunnen voorzien in de door de Politie gevraagde functionaliteit — inbegrepen ruimte voor plaatsing, implementatie, service, onderhoud en bediening — heeft meegenomen.”

In een addendum bij dit rapport van 7 augustus 2017 concludeert [B] voorts dat de conclusies uit het rapport van 4 augustus 2017 na analyse van de argumenten die worden gegeven in het door E-Storage zelf opgestelde rapport onveranderd blijven.

Hetgeen E-Storage tegen de rapportages van [B] heeft ingebracht kan haar niet baten. Zij heeft in dit verband allereerst gesteld dat [B] , blijkens zijn LinkedIn profiel geen storage specialist is, doch uitsluitend informatie op een LinkedIn-profiel rechtvaardigt niet de door E-Storage hieraan verbonden – en door KPN betwiste – conclusie dat [B] geen storage specialist is. E-Storage heeft voorts gesteld dat [B] zich enkel heeft gebaseerd op Oracledocumentatie, doch dit argument snijdt geen hout, nu uit het rapport blijkt dat [B] zich op meer documentatie dan uitsluitend Oracledocumentatie heeft gebaseerd. Tot slot stelt E-Storage dat er geen enkele cijfermatige onderbouwing in de rapporten staat. Die stelling is op zich terecht, nu KPN er voor gekozen heeft uitsluitend de conclusies van het door [B] verrichte onderzoek in het geding te brengen, vanwege de vertrouwelijkheid en concurrentiegevoeligheid van de informatie. De voorzieningenrechter is hierover met de Politie en KPN van oordeel dat van KPN ook niet gevergd kan worden dat zij meer informatie in het geding brengt dan zij reeds heeft gedaan. Die informatie zal immers bedrijfsvertrouwelijk en concurrentiegevoelig zijn, aangezien deze concreet inzicht biedt in de door KPN aangeboden oplossing. Overigens is het volledige rapport van [B] (de onderbouwing van de in het geding gebrachte conclusies van het onderzoek), zo heeft de Politie ter zitting verklaard, wel aan de Politie verstrekt. De Politie heeft deze onderbouwing, zo stelt zij, gecontroleerd en doorgerekend. Deze onderbouwing en de daarop gebaseerde conclusies waren correct en strookten met de eigen berekeningen van de Politie voor wat betreft de vloeroppervlaktes die door KPN zijn aangeboden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze uitlatingen van de Politie te twijfelen.

Slotsom van het vorenstaande is dat de Politie voldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de inschrijving van KPN irreëel is en dat E-Storage er in dit kort geding niet in geslaagd aannemelijk te maken dat met betrekking tot het door KPN opgegeven aantal vierkante meters van een irreële inschrijving sprake is. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op de stelling dat W04, aandachtspunt 1 en 2 ten aanzien van de opgave van het aantal vierkante meters niet transparant is, zoals E-Storage aan haar subsidiaire vordering ten grondslag legt, door haar op geen enkele wijze nader is gemotiveerd. Die stelling wordt reeds daarom gepasseerd.

Partijen twisten over de vraag welke uitleg aan de omschrijving “redelijkerwijs te voorziene stand der techniek over drie jaar” moet worden gegeven. Anders dan E-Storage bepleit kan een normaal oplettend en behoorlijke geïnformeerd inschrijver hier niet uit afleiden dat de te hanteren techniek redelijkerwijs beschikbaar moet zijn op 20 maart 2020, exact drie jaar na de inschrijvingsdatum. Enerzijds omdat dit niet op die manier in de aanbestedingsstukken is opgenomen, hetgeen wel het geval zou zijn geweest als dat de wens van de Politie was geweest, en anderzijds omdat een exacte datum van beschikbaarheid vragen ook niet te rijmen valt met de uitvraag van “redelijkerwijs te voorziene stand der techniek”. De Politie stelt terecht dat in de termen “redelijkerwijs te voorziene stand der techniek over drie jaar” besloten zit dat de aanname op redelijke uitgangspunten gebaseerd moet zijn, maar dat die stand der techniek – zeker gezien de manier waarop ontwikkelingen in de ICT-wereld kunnen gaan – niet “in beton gegoten” is. Dat geldt evenzeer voor de datum van beschikbaarheid.

KPN heeft in haar verweer tegen de stelling van E-Storage op dit punt gemotiveerd toegelicht dat en waarom volgens haar de LTO 9 techniek over drie jaar redelijkerwijs te voorzien is. Zij heeft daartoe onder meer verwezen naar het schema van releases van eerdere LTO versies, sinds 2000 ongeveer elke 2,5 jaar. LTO 7 is in 2015 verschenen, zodat volgens KPN redelijkerwijs te voorzien is dat LTO 9 in 2020 beschikbaar komt. Voorts verwijst KPN naar de door E-Storage zelf overgelegde verklaring van “Evaluator Group” waarin staat dat LTO 8 beschikbaar komt in het vierde kwartaal van 2017 en dat LTO 9 in de tweede helft van 2020 beschikbaar komt.

De voorzieningenrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat KPN op basis van redelijke uitgangspunten heeft kunnen aannemen dat LTO 9 in (de eerste helft van) 2020 beschikbaar zal zijn en dat haar inschrijving op dit punt derhalve niet irreëel of strijdig is met hetgeen door de Politie is uitgevraagd.

Dat KPN niet kan voldoen aan eis K-E3 baseert E-Storage op een e-mail bericht van de Politie aan een andere (niet in onderhavige procedure betrokken) inschrijver. Deze inschrijver heeft ingeschreven met een disc-oplossing en heeft na de voorlopige gunningsbeslissing vragen gesteld over de tape-oplossingen en of deze wel konden voldoen aan bepaalde eisen. In reactie hierop verwijst de Politie, bij een vraag met betrekking tot eis K-E3 naar HPSS RAIT-technologie. Anders dan E-Storage stelt blijkt uit dit antwoord van de Politie niet dat HPSS RAIT-technologie de enige mogelijke optie is, de Politie geeft slechts een voorbeeld van een mogelijke oplossing bij inschrijvingen met tape in plaats van disc. Ook uit de aanbestedingsstukken is niet af te leiden dat deze eis alleen op deze manier kan worden ingevuld. Dat heeft E-Storage overigens ook niet gesteld. Het betoog van E-Storage op dit punt kan derhalve nergens toe leiden.

Gezien al het vorenstaande kunnen de bezwaren van E-Storage met betrekking tot de beoordeling van haar inschrijving op W-04, aandachtspunt 3 onbesproken blijven. Nu alle andere bezwaren van E-Storage nergens toe leiden, heeft zij geen belang meer bij dit bezwaar. Immers, volgens onweersproken stelling van de Politie blijft KPN de winnende inschrijver, ook als E-Storage voor dit subgunningscriterium het maximum aantal punten krijgt.

Slotsom van al het vorenstaande is dat alle vorderingen van E-Storage moeten worden afgewezen.

Nu de Politie voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan KPN, brengt voormelde beslissing mee dat KPN geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. KPN zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet E-Storage in haar verhouding tot KPN worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van KPN was immers te voorkomen dat de opdracht aan E-Storage zou worden gegund, welk doel is bereikt. E-Storage zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van KPN. Voorts zal E-Storage, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie.