RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
Zaaknr.: 7220091 RP VERZ 18-50507
Uitspraakdatum: 27 november 2018
Beschikking in de zaak van:
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. B. de Bruijn,
de besloten vennootschap Metro Cash & Carry Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. J.W.A. Ringeling.
Partijen worden verder aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Makro”.
1 Het procesverloop
1.1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 18 september 2018;
- het verweerschrift;
- de akte wijziging verzoek aan de zijde van [verzoeker] ;
- de door [verzoeker] nader ingediende producties.
1.2.
De mondelinge behandeling is gehouden op 30 oktober 2018. Verschenen zijn [verzoeker] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde als voornoemd en namens Makro mevrouw A.E. Sytsma, mevrouw [betrokkene 2] , [functie] (hierna: [betrokkene 2] ) en mevrouw [betrokkene 3] , [functie] (hierna: [betrokkene 3] ), bijgestaan door haar gemachtigde, zoals voornoemd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Namens [verzoeker] is een pleitnota overgelegd.
2 De feiten
2.1.
[verzoeker] is sinds [2005] in dienst van Makro in de functie van [functie] , laatstelijk op basis van een 25-urige werkweek tegen een maandsalaris van € 1.301,31 bruto exclusief emolumenten.
2.2.
Op 16 december 2016 is [verzoeker] wegens ziekte uitgevallen voor zijn werk.
2.3.
Begin 2018 is [verzoeker] , op indicatie van zijn behandelaar, een maand naar Aruba geweest met als doel verbetering van zijn belastbaarheid/bevordering van het herstel.
2.4.
Op 24 januari 2018 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. In het rapport arbeidsdeskundig onderzoek, waarvan de definitieve versie op 25 februari 2018 is opgemaakt, is het volgende, voor zover relevant, opgenomen:
3.1
Beschouwing
(…)
Voor dit onderzoek is het inzetbaarheidsprofiel d.d. 5 december 2017 opgesteld door [bedrijfsarts] , bedrijfsarts, uitgangspunt. Op basis van dit inzetbaarheidsprofiel acht ik werknemer op dit moment ongeschikt voor het volledige eigen werk. Betrokkene realiseert geen loonwaarde omdat hij niet werkt. Daarnaast overschrijdt de psychische belasting in de functie overschrijdt de functionele mogelijkheden van betrokkene bij kenmerkende belastend elementen in de functie. Tevens voldoet het werk van betrokkene niet aan de voorwaarden die voor persoonlijk en sociaal functioneren gelden. Het is niet uitgesloten dat de belastbaarheid van betrokkene nog verder zal toenemen. Dat is afhankelijk het succes van de behandeling.
Aangezien betrokkene nog niet in staat is om een loonwaarde van tenminste 65% te realiseren in het eigen werk is onderzocht of er binnen de eigen organisatie passende functies voor handen zijn waarmee een hoger re-integratie resultaat kan worden gerealiseerd. Hierbij is vastgesteld dat er geen passende functies voor handen zijn.
Strikt formeel is het inzetten van een tweede spoortraject aan de orde, immers de prognose tot volledig herstel is niet geheel duidelijk en de beperkingen in belastbaarheid hebben een structureel karakter. Het is aan werkgever om het beloop goed te volgens zodat er tijdig geanticipeerd kan worden op ontwikkelingen en er geen re-integratiekansen gemist worden. Een loopbaantraject dient het tweede spoor vooraf te gaan. Het volledige traject wordt bij voorkeur uitgevoerd door dezelfde professional die liefst ook de nazorg in de vorm van jobcoaching kan verzorgen.
Ik adviseer voor de volledigheid aan werkgever om de re-integratie inspanningen tot nu toe te laten toetsen door het UWV door een deskundigenoordeel aan te vragen.
3.4
Planning en vervolgacties
Behandeling starten
In overleg met de bedrijfsarts starten met het tweede spoor. Afhankelijk van de intensiteit van de behandeling kan dit al dan niet samengaan. Betrek hier dus de bedrijfsarts bij.
Beloop goed volgen en nauw contact houden met bedrijfsarts en case manager. Leg ook alles goed vast in het re-integratieverslag.”
2.5.
Op 27 maart 2018 heeft de bedrijfsarts een verslag opgemaakt. In het verslag is opgenomen dat voor het einddoel van de re-integratie naar het arbeidsdeskundig rapport wordt verwezen en dat over een week of 6 contact nodig is om het beloop te kunnen volgen.
2.6.
Partijen hebben eind maart/begin april 2018 op initiatief van [verzoeker] met elkaar gesproken over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Na juridisch advies ingewonnen te hebben, heeft [verzoeker] aan Makro te kennen gegeven hier niet op in te gaan.
2.7.
Op 11 april 2018 schrijft [betrokkene 4] , de partner van [verzoeker] (hierna te noemen: [betrokkene 4] ), aan de arbeidsdeskundige, voor zover relevant:
“(…)
Volgens de advocaat zouden we - zelfs al is voor [verzoeker] snelheid geboden - toch eerst moeten kijken of een behandeling op Aruba met parallel een tweede spoor tot de mogelijkheden behoort.
Mijn vraag aan jou is of je ons hier verder mee kan helpen. Volgens mij ontstaat ook voor de Makro een win-win-situatie.
Op dit moment is [verzoeker] hier niet tot werken in staat. Niets in Nederland (zelfs mijn aanwezigheid niet) helpt hem momenteel om erbovenop te komen. Pogingen om hier EMDR op te starten zijn mislukt omdat [verzoeker] zich helemaal niet goed voelt en zelfs suïcidale neigingen vertoont. Als hij hier zou blijven, zou het een moeizaam en ingewikkeld traject gaan worden, terwijl op Aruba er kansen op herstel en werk in tweede spoor mogelijk zijn.
Inmiddels hebben we vanwege de zorg om [verzoeker] geestelijke gezondheid het ticket geboekt op 16 april. We proberen veel te regelen voor [verzoeker] weggaat, ook al is FaceTime uiteindelijk natuurlijk ook een optie op het moment dat zaken nog niet 100% rond zijn.
Ik ben me ervan bewust dat dit een bijzonder verzoek is, buiten vaststaande regels en kaders. Ik ben er echter ook van overtuigd dat dit traject als enige kans van slagen heeft en dat het tegemoet komt aan [verzoeker] gezondheid zonder uit het oog te verliezen dat de Makro ook rechten en plichten heeft. Ik hoop dat je hier een steentje aan wilt bijdragen.”
2.8.
De arbeidsdeskundige reageert dezelfde dag en wel binnen twee uur hierop als volgt, voor zover relevant:
“Dank voor je mail. Mijns inziens is hier een belangrijke rol voor het UVV/ weggelegd. Als zij het eens zijn met de weg zoals beschreven dan kan deze probleemloos worden ingezet.
In overleg met Makro dient het dus voorgelegd te worden aan het UWV door een deskundigenoordeel aan te vragen. Daarom neem ik Makro even mee in de CC van dit bericht. Een werknemer kan ook zelf een deskundigenoordeel aanvragen. Dat is niet alleen voorbehouden aan de werkgever. Ik adviseer om hierover te schakelen met Makro.
Als het UWV geen toestemming geeft, en dat dient zwart op wit te gebeuren, zal Makro er (terecht) niet aan mee kunnen werken omdat ze dat op een loonsanctie kan komen te staan wanneer [verzoeker] de wachttijd volmaakt en alsnog een WIA uitkering moet aanvragen.
2.9.
Op 13 april 2018 schrijft [betrokkene 4] de bedrijfsarts aan en hij verzoekt of zij zich positief kan uitlaten over de vraag of behandeling op Aruba bevorderlijk is voor het herstel van [verzoeker] . De bedrijfsarts reageert hierop als volgt, voor zover relevant:
“Het staat zo goed als buiten kijf dat het voor de heer [verzoeker] bevorderlijk is voor zijn herstel om een (adequate) behandeling op Aruba te volgen. Dus die stelling onderschrijf ik.
Echter, zoals zowel door mij als collega [betrokkene 5] [arbeidsdeskundige, kantonrechter] uitgelegd, hebben we ons te houden aan de Wet Verbetering Poortwachter in het kader van de re-integratie. Werkgever en werknemer zijn beiden verantwoordelijk voor de re-integratie.
Ook de Makro dient aan deze verplichtingen te voldoen en werkgever en werknemer zullen hier concrete afspraken over moeten maken hoe het contact wordt behouden. Daarbij is het
bijvoorbeeld ook gebruikelijk dat, zodra er voldoende herstel optreedt, dat werknemer zich weer meldt bij de Makro voor zogenaamde koffie-momenten om zodoende de afstand voor terugkeer naar werk zo klein mogelijk te houden. Dit is praktisch niet uitvoerbaar. Dit is een van de redenen van de twijfel die er is of voldaan kan worden aan de re-integratie-verplichtingen in het kader van WVP.
Zolang werkgever en werknemer onderling tot gezamenlijk gedragen afspraken kunnen komen, kan ‘alles’. Maar de re-integratieplicht werkgever wordt aan het einde van de rit (na 1 jaar en 9 maanden) door het UWV zwaarder gewogen dan die van de werknemer. En er bovendien op afgerekend.
Daarom hebben wij het advies gegeven dit voor te leggen aan het UWV in de vorm van een
deskundigenoordeel. Tenslotte kan het UWV mij vanuit mijn rol als bedrijfsarts ook aanrekenen als men vanuit die instantie van mening is dat met deze constructie niet adequaat kan worden voldaan aan de re-integratie-verplichtingen.
Wellicht kunt u nog eens met de Makro in gesprek over ‘andere constructies’. De re-integratie-plicht blijft echter van kracht en er zullen dan concrete afspraken gemaakt moeten worden als onderdeel van het Plan van Aanpak.”
2.10.
Op 13 april 2018 schrijft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] , voor zover relevant:
“Op 27 maart hebben wij elkaar gesproken omtrent een mogelijk vertrek van [verzoeker] bij Makro. Jullie hebben aangegeven dat [verzoeker] het liefst in Aruba zou willen wonen, en dat zijn dit zijn herstel zou bevorderen. Hij was hier eerder een maand op vakantie geweest, en dit had hem goed gedaan. Hij heeft ook het idee dat hij daar eerder aan het werk kan dan in Nederland. Bij terugkomst in Nederland werd hij erg ongelukkig en kreeg hij ernstige depressieve klachten. Dit hebben we serieus genomen en op jullie verzoek 2 opties met elkaar besproken: ontslag op eigen verzoek of een vaststellingsovereenkomst. Hierbij gaven jullie de voorkeur aan een vaststellingsovereenkomst. Jullie gaven ook aan dat er al een ticket was geboekt op 16 april, een zeer korte periode nog resterend als wij een akkoord willen bereiken. Ik heb met jullie besproken wat de (financiële) consequenties hiervan zijn, en geadviseerd juridisch advies in te winnen. Dit laatste hebben jullie gedaan en vervolgens via [betrokkene 6] onze arbeidsdeskundige, het verzoek ingediend om de re-integratie vanuit Aruba voort te zetten. Dit verzoek kreeg ik via via in mijn mailbox op 11 april. Ik heb met jou diezelfde dag nog gesproken dat dit niet zomaar kan.
Zoals zojuist telefonisch besproken kan wat Makro betreft de re-integratie vanuit werkgeverskant het beste vanuit Nederland worden voortgezet en gemonitord. Vanuit Aruba ontbreekt het aan persoonlijk contact en de instanties die daar actief zijn, zijn ook onbekend voor Makro. We hebben hier geen enkele lijn naar toe lopen en kunnen derhalve ook geen of onvoldoende invloed uitoefenen op het herstel van [verzoeker] . Dit is ook besproken met jullie op 27 maart. De keuze om naar Aruba te gaan is een keuze die jullie samen hebben gemaakt in de hoop dat [verzoeker] beter hersteld onder zijn familie en vrienden, en klimaat. Echter is dit geen garantie en ook is hier geen concreet advies uitgebracht door onze bedrijfsarts of onze case manager dat een vertrek naar Aruba dusdanig herstel bevordert dat hij op korte termijn weer hersteld en aan het werk kan. Daarnaast zijn er in Nederland voldoende professionele instanties die [verzoeker] kunnen ondersteunen bij zijn herstel. Wat Makro verraste is dat tot 11 april er gesproken is over een definitief vertrek van [verzoeker] naar Aruba, maar dat dit op 11 april gewijzigd is naar een periode van april t/m september. Dit betreft een periode van 5 maanden.
Aangezien om voorgaande redenen Makro zich onvoldoende in staat acht om re-integratie te begeleiden vanuit Nederland naar Aruba, en het gegeven dat dit slechts voor de duur van 5 maanden is, gaan wij niet akkoord met het voorstel om de te- integratie voort te zetten in Aruba. We geven dan ook geen toestemming voor een langdurig verblijf in Aruba en verwachten dat [verzoeker] aan zijn re-integratie verplichtingen zal voldoen in Nederland. Hieraan zullen en blijven wij uiteraard onze volledige medewerking en ondersteuning verlenen.
Zoals afgesproken stuur ik deze mail niet naar [verzoeker] , maar alleen naar jou zodat jij dit rustig kan bespreken met hem.”
2.11.
In reactie op deze e-mail schrijft [betrokkene 4] op 18 april 2018 aan [betrokkene 2] , voor zover relevant:
“(…)
In het telefoongesprek en je mail geef je aan dat je geen toestemming geeft de re-integratie op Aruba voort te zetten. Ik zal de rechtmatigheid van deze uitspraak (laten) toetsen. Vooralsnog stellen we alles in het werk om [verzoeker] hersteld te krijgen, zodat hij uiteindelijk zijn re-integratie in kan zetten. Omdat de beide medici die bij deze zaak betrokken zijn eenduidig aangeven dat herstel op Aruba het meest kansrijk is, zullen we die stap dus nu het eerste nemen. We zullen zelf zorgdragen voor voldoende contact tussen de behandelende psycholoog en de arbo-arts. Ook [verzoeker] is te allen tijde bereid met iedere betrokkene te communiceren over zijn herstel; dat kan onpersoonlijk via de mail maar ook persoonlijk via FaceTime.
(…)”
2.12.
Sinds 16 april 2018 verblijft [verzoeker] op Aruba.
2.13.
Bij brief van 21 juni 2018 kondigt Makro een loonstop aan jegens [verzoeker] . In de brief is het volgende opgenomen, voor zover relevant:
“(…)
Met deze brief bevestigen wij nogmaals dat we niet akkoord gaan met jouw keuze om jouw re-integratie vanuit Aruba te doen en dat we je per direct verzoeken terug te keren naar Nederland om je re-integratie hier voort te zetten.
Naar aanleiding van onze eerdere mailwisseling en onze onenigheid omtrent het besluit van jou om desondanks toch naar Aruba te vertrekken, hebben wij besloten een deskundigheidsoordeel aan te vragen bij het UWV. Het UWV heeft vervolgens aangegeven dat zij zich niet in staat achten een oordeel te kunnen vellen. Dit doordat je je op dit moment al enige tijd in Aruba bevindt. Ze willen je graag persoonlijk spreken. En dat is juist één van de redenen waarom we niet akkoord zijn gegaan met je vertrek naar Aruba.
We verzoeken je dringend om per direct terug te keren naar Nederland en contact met ons op te nemen voor verdere begeleiding van jouw herstel en jouw re-integratie. Wij verwachten je 4 juli as om 14:00 uur bij Makro in Wateringen voor een gesprek met mijzelf en [betrokkene 2] , [functie] , waarin wij met jou de re-integratiemogelijkheden willen bespreken en welke maatregelen wij als werkgever en jij als werknemen eventueel moeten nemen om deze mogelijk te maken.
Indien je geen gehoor geeft aan ons dringende verzoek, dan wijzen wij je erop dat jouw salarisbetaling zal worden gestopt tot dat je weer meewerkt aan jouw re-integratie. Het niet meewerken aan re-integratie kan uiteindelijk leiden tot het beëindigen van jouw dienstverband.
Wij vertrouwen er echter op dat je door deze brief zult inzien dat je, conform de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Verbetering Poortwachter, verplicht bent mee te werken aan re-integratie.
(…)”
2.14.
Bij brief van 5 juli 2018 legt Makro de loonstop aan [verzoeker] op. In de brief is het volgende opgenomen, voor zover relevant:
“(…)
Wij blijven bij ons standpunt dat we aan de verplichtingen die wij hebben vanuit de Wet Verbetering Poortwachter hier niet aan kunnen voldoen op het moment dat jij je in Aruba bevindt. We hebben begrip voor jouw ziekte en omstandigheden, maar we hebben als werkgever ook de plicht om jouw re-integratie zo goed mogelijk te begeleiden en dat wordt op deze manier onmogelijk gemaakt. Ook het opstarten van een eventueel 2 spoor traject loopt hierdoor vertraging op.
Omdat je niet wilt terugkeren naar Nederland, zien wij ons dan ook genoodzaakt om per direct de loondoorbetaling tijdens ziekte stop te zetten. We verzoeken je dan ook nogmaals om per direct naar Nederland terug te keren en as woensdag 11 juli om 14:30 uur in Makro Wateringen op gesprek te komen om te bespreken of er re-integratiemogelijkheden voor jou zijn en welke maatregelen wij als werkgever eventueel moeten nemen om dat mogelijk te maken.
Mocht je hier wederom niet mee akkoord gaan, dan zien wij ons genoodzaakt verdere zwaarwegende consequenties te nemen, wat uiteindelijk - indien komt vast te staan dat je bij je besluit blijft om niet mee te werken aan je re-integratie — zal leiden tot het beëindigen van je dienstverband.
(…)”
2.15.
Bij brief van 12 juli 2018 stuurt Makro een allerlaatste waarschuwing aan [verzoeker] . In de brief is het volgende opgenomen, voor zover relevant:
“Hierbij geven wij u een allerlaatste waarschuwing met het verzoek om per direct mee te werken aan uw re-integratieverplichting en per direct terug te keren naar Nederland.
Wij betreuren deze situatie dit ten zeerste en verzoeken u dringend voor de laatste maal om per direct naar Nederland terug te keren. Wij verwachten van u dan ook dat u op woensdag 18 juli as. om 14:30 uur in Makro Wateringen aanwezig bent voor een gesprek. Uw loonstop blijft in ieder geval tot die tijd van kracht. Mocht u geen gehoor geven aan dit laatste verzoek om te gaan voldoen aan uw wettelijke re-integratieverplichtingen, of niet hebben aangegeven dat uw vlucht naar Nederland zich aandient binnen 5 werkdagen na datum van deze brief 12 juli 2018, dan zijn wij genoodzaakt uw dienstverband per direct te beëindigen wegens dringende reden.
(…)”
2.16.
Bij brief van 19 juli 2018 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de brief is het volgende opgenomen, voor zover relevant:
“Sinds 16 december 2016 ben je ziek thuis. Begin 2018 ben je voor een maand naar Aruba vertrokken. Je zou daar willen uitrusten voor je een behandeling in Nederland zou starten. Je hebt de bedrijfsarts ook laten weten dat je naar Aruba bent betrokken en daarnaast dat je een behandelaar hebt voor de periode daarna in Nederland. Eind maart 2018 hebben jij en je echtgenoot [betrokkene 4] aangegeven dat jullie het idee hebben dat je in Aruba beter zou kunnen herstellen. Op 16 april 2018 ben je ook weer terug gegaan naar Aruba zonder dat je hebt aangegeven wanneer je zou terug keren. Jouw partner heeft hiervoor namens jou toestemming bij ons gevraagd. Wij hebben je uitdrukkelijk en vooraf verboden om naar Aruba te gaan omdat dit jouw re-integratie zou belemmeren en vertragen.
Inmiddels ben je al geruime tijd vertrokken en ben je, ondanks dat wij jou daar bij herhaling uitdrukkelijk om hebben verzocht, niet op onze uitnodigingen en sommaties om met ons te komen praten over jouw re-integratie, ingegaan. Je bent nog steeds op Aruba en geeft er nog steeds geen blijk van naar Nederland te komen om serieus met ons in contact te komen. Je houdt ons aan het lijntje.
Jouw re-integratie loopt hierdoor flinke vertraging op. Het loopbaantraject en re-integratietraject 2e spoor kunnen we niet inzetten zonder jou. De bedrijfsarts en arbeidsdeskundige achten dit wel het juiste traject. Door jouw afwezigheid en opstelling kunnen wij (en jij) niet aan de re-integratieverplichtingen conform de Wet Verbetering Poortwachter voldoen. Jij houdt je niet aan de verzuimvoorschriften en voldoet op deze wijze zeker niet aan de op jou rustende re-integratieverplichtingen. Ook de aan jou met ingang van 5 juli 2018 opgelegde loonsanctie heeft er niet toe bijgedragen dat jij je wel aan jouw verplichtingen bent gaan houden.
Wij hebben een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV om te laten toetsen in hoeverre je aan jouw re-integratieverplichtingen voldoet volgens UWV. UWV heeft ons echter laten weten geen deskundigenoordeel af te kunnen geven omdat je niet in Nederland bent en een persoonlijk gesprek nodig is volgens UWV. Het laatste gesprek met de bedrijfsarts heeft op 27 maart jl. plaatsgevonden, dit terwijl het advies van de bedrijfsarts was om een spreekuur na 6 weken te herhalen. Dit is door jouw vertrek naar Aruba niet meer mogelijk geweest. De re-integratie is hiermee ernstig belemmerd.
Gisteren, 18 juli 2018, diende je, volgens onze laatste waarschuwing, om 14:30 uur te melden op de vestiging van Makro te Wateringen. Je bent wederom niet verschenen. We hebben nog tot sluitingstijd tevergeefs gewacht. Daarna hebben wij onze advocaat geraadpleegd en ons besluit genomen. Dat besluit bevestigen wij jou hierbij.
De dag ervoor, 17 juli 2018, is er met jou telefonisch contact geweest. Je gaf niet aan of je wel of niet zou komen. Je vroeg of je nu ontslagen zou gaan worden. We hebben je toen — kort gezegd - verteld dat dit zou afhangen van de vraag of je alsnog zou verschijnen of niet. Hierop gaf je geen antwoord. Inmiddels zond jouw partner ons een mail waarin hij aangeeft dat je door allerlei omstandigheden, zoals een vermeend gesprek met een psycholoog en behandeling bij een tandarts en jouw financiën niet zo maar kunt terugkomen. Dit verandert niets aan ons besluit. Je hebt jouw laatste kans verspeeld.
Voor alle duidelijkheid, zowel Makro als de bedrijfsarts heeft nooit een (medisch) dossier of bewijs ontvangen dat het daadwerkelijk noodzakelijk is om het herstel op Aruba te laten plaatsvinden.
Aanvankelijk stuurde je aan op een vaststellingsovereenkomst. Je wilde afscheid van ons bedrijf nemen, maar niet zelf opzeggen. We hebben aangegeven dat dit problematisch zou zijn gezien jouw uitkeringsrechten en hebben je geadviseerd een jurist in te schakelen om jou goed te adviseren over de gevolgen. Je hebt aangegeven naar Aruba te willen emigreren. De vaststellingsovereenkomst heb je uiteindelijk niet willen tekenen op aanraden van jouw jurist. Dat is prima, maar intussen geef je er op geen enkele manier blijk van dat je ons gezag als werkgever en de arbeidsrelatie respecteert. Wij maken uit jouw doen en (na-)laten op dat je zelf geen prijs meer stelt op een dienstverband met Makro. Je gedraagt je in elk geval niet als goed werknemer op deze manier en vandaag was de druppel die de spreekwoordelijke druppel heeft doen overlopen.
Nu jij opnieuw niet bent verschenen, nadat wij eerder al waarschuwingen aan jou hebben gegeven en zelfs een loonsanctie hebben toegepast, zien wij geen andere mogelijkheid meer dan jouw arbeidsovereenkomst te beëindigen. Wij nemen jouw gedrag hoog op. De maat is nu vol. In het kader van de re-integratie hebben wij, conform het advies van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige, stappen willen zetten, maar jij maakt ons dit al maanden onmogelijk. Dit is niet aanvaardbaar.
Bovenstaande feiten, elk voor zich maar ook in onderlinge samenhang bezien, vormen naar onze mening een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW, die ertoe leidt dat wij met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst met jou opzeggen. Gezien jouw handelswijze zou iedere andere werkgever in een soortgelijke situatie de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang hebben beëindigd.
(…)”
3 Het verzoek
3.1.
Na wijziging van zijn verzoek berust [verzoeker] in het ontslag en verzoekt een verklaring voor recht dat Makro de arbeidsovereenkomst op 19 juli 2018 niet rechtsgeldig heeft opgezegd en verzoekt de kantonrechter Makro te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en tot slot Makro te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat om meerdere redenen geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Deze worden als volgt omschreven.
3.3.
Voor het herstel van [verzoeker] is het bevorderlijk dat hij een adequate behandeling volgt op Aruba, zoals door verschillende medisch specialisten is bevestigd, waaronder de bedrijfsarts van Makro. [verzoeker] heeft met zijn behandelingen in Aruba dan ook meegewerkt aan zijn re-integratie.
3.4.
De start van de re-integratie tweede spoor is afhankelijk gesteld van de intensiteit van de behandeling die [verzoeker] moet ondergaan. Nu de bedrijfsarts het niet heeft over het starten van re-integratie tweede spoor, kan van een weigering om daarmee te starten dan ook geen sprake zijn geweest, aldus [verzoeker] .
3.5.
Verder is het gegeven dat [verzoeker] niet op de gesprekken is verschenen, geen dringende reden om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, nu de door Makro gewenste gesprekken ook via een Skype-verbinding hadden kunnen plaatsvinden. Het telefoonnummer en e-mailadres van [verzoeker] zijn bekend bij Makro, zodat Makro ook daadwerkelijk contact kon onderhouden met hem. [verzoeker] heeft zelf ook contact gezocht met de arbodienst. Hiertoe verwijst [verzoeker] naar de nader ingebrachte e-mailcorrespondentie met de arbodienst, waarin hij ook de contactgegevens van zijn behandeld psycholoog op Aruba heeft doorgegeven.
3.6.
Daarnaast is het ontslag op staande voet prematuur. Het enkele feit dat een werknemer weigert om de voorschriften omtrent ziekteverzuim na te leven levert geen dringende reden op voor ontslag. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Daar is geen sprake van, nu [verzoeker] ten tijde van het ontslag op staande voet nog geen enkele ‘prikkel’ had ondervonden van de loonstop die op 5 juli 2018 is opgelegd. Het salaris wordt immers altijd rond de 23e van de maand betaald, aldus [verzoeker] .
3.7.
[verzoeker] heeft een gesprek gehad met [betrokkene 2] een dag voor het ontslag op staande voet. Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft [betrokkene 4] [betrokkene 2] die dag een e-mail gestuurd waarin hij aangaf dat [verzoeker] bereid was om binnen enkele dagen naar Nederland te reizen. Als Makro dat zou hebben bevestigd aan [verzoeker] dan wel zijn partner, dan zou [verzoeker] wel degelijk op de kortst mogelijke termijn naar Nederland zijn afgereisd. Ook om die reden is het gegeven ontslag prematuur.
3.8.
Tot slot speelt ook mee dat [verzoeker] als gevolg van zijn ernstige psychische stoornissen de gevolgen van zijn handelen onvoldoende heeft kunnen overzien. Hij heeft gedaan wat het beste was voor zijn herstel. Dit dient tevens bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het verleende ontslag te worden meegenomen.
5 De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet door Makro rechtsgeldig is gegeven en of, indien dat niet zo is, Makro moet worden veroordeeld tot betaling van enige vergoeding aan [verzoeker] .
5.2.
[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
5.3.
Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling of er sprake is van een dringende reden dient gelet te worden op alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de als zodanig aangemerkte gedraging, de wijze waarop in het verleden is gefunctioneerd, evenals de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643). De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 126). Voor de beoordeling van de vraag of het door Makro aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 19 juli 2018 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten.
5.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.
5.5.
Vast staat dat [verzoeker] die begin 2018 voor een maand naar Aruba is vertrokken om uit te rusten van zijn behandeling in Nederland daarna, geen toestemming had verkregen van Makro om naar Aruba te gaan, terwijl hem duidelijk is gemaakt dat hij die toestemming wèl nodig had. Blijkens de e-mail van [betrokkene 4] van 11 april 2018 is voor hem al een ticket geboekt naar Aruba op 16 april 2018, zonder dat daarvoor toestemming van Makro is verkregen. [betrokkene 4] heeft bij het verzoeken over toestemming voorgesteld dat de communicatie met de arbodienst via FaceTime kan verlopen. Makro heeft op 13 april 2018 de toestemming voor een langdurig verblijf op Aruba geweigerd. Desondanks is hij op 16 april 2018 naar Aruba vertrokken.
5.6.
Anders dan [verzoeker] lijkt te suggereren, heeft de bedrijfsarts niet ingestemd met een langdurig verblijf op Aruba. Weliswaar heeft de bedrijfsarts te kennen gegeven dat het bevorderlijk is voor het herstel van [verzoeker] om een adequate behandeling op Aruba te volgen, maar hij heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zowel werknemer als werkgever verantwoordelijk zijn voor de re-integratie en de verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter. De bedrijfsarts heeft, net als de arbeidsdeskundige dan ook geadviseerd om een deskundigenoordeel bij het UWV op te vragen, zodat nagegaan kan worden of voldaan is c.q. wordt aan de re-integratieverplichtingen. De arbeidsdeskundige geeft aan dat “als het UWV geen toestemming geeft, en dat dient zwart op wit te gebeuren, zal Makro er (terecht) niet aan mee kunnen werken omdat ze dat op een loonsanctie kan komen te staan wanneer [verzoeker] de wachttijd volmaakt en alsnog een WIA uitkering moet aanvragen.”
5.7.
Uit het voorgaande blijkt dat het aan het UWV had moeten worden voorgelegd of de door [verzoeker] en [betrokkene 4] voorgestelde weg in overeenstemming is met de re-integratieverplichtingen. [verzoeker] had een dergelijk oordeel ook zelf kunnen aanvragen, zoals de arbeidsdeskundige reeds in zijn e-mail van 11 april 2018 heeft geschreven. Dat Makro (lang) heeft gewacht met het aanvragen van deskundigenoordeel, zoals [verzoeker] ter zitting heeft aangevoerd, kan Makro dan ook niet verweten worden. Nu het UWV geen deskundigenoordeel heeft kunnen afgeven, aangezien onderzoek door het UWV onmogelijk is in verband met het verblijf van [verzoeker] op Aruba, staat niet vast of de door [verzoeker] gewenste invulling van de re-integratie in overeenstemming is met de re-integratieverplichting in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter.
5.8.
De stelling van [verzoeker] dat de bedrijfsarts het niet heeft over het starten van een re-integratie tweede spoor is onjuist. Het verslag van de bedrijfsarts van 27 maart 2018 verwijst naar het rapport van de arbeidsdeskundige. In dat rapport is het advies vastgelegd dat het tweede spoor traject in overleg met de bedrijfsarts wordt gestart. Nu [verzoeker] vanaf 16 april 2018 op Aruba verblijft heeft hij Makro feitelijk de gelegenheid ontnomen om daarmee te starten.
5.9.
[verzoeker] heeft voorts aangevoerd dat het ontslag op staande voet prematuur is, omdat hij de gevolgen van de loonstop nog niet had ondervonden. Hij verwijst daarbij naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 5 juni 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1872).
5.10.
Het is de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet meewerken aan de door werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen als waarvan hier sprake is, slechts de in artikel 7:629 BW opgenomen sanctie te verbinden, kort gezegd een loonsanctie. Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is (HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549).
5.11.
In de door [verzoeker] aangehaalde zaak ging het om een (geschil naar aanleiding van een) herhaalde weigering door de werknemer van volgens de werkgever passende arbeid. In deze zaak is [verzoeker] , wetend dat hij daarvoor toestemming van Makro nodig had, zonder die toestemming naar het buitenland vertrokken en heeft hij niet onderbouwd wat de (medische) noodzaak is om naar Aruba te vertrekken. Bovendien is hij ondanks herhaalde - en redelijke - verzoeken niet teruggekeerd noch ook heeft hij aangekondigd op een nader te noemen datum te zullen terugkeren, terwijl zijn aanwezigheid vereist was voor een deskundigenoordeel en voor het starten van re-integratie in het tweede spoor. Daar kwam bij dat Makro geen rechtstreeks contact met [verzoeker] kreeg voor 17 juli 2018 en niet over informatie beschikte over een behandelplan en (slechts) de case manager eerst op 29 juni 2018 werd geïnformeerd over de naam van de behandelaar van [verzoeker] . Naar het oordeel van de kantonrechter is er in onderhavige zaak een opeenstapeling van omstandigheden waardoor Makro een verdergaande maatregel moest nemen. Die omstandigheden zijn, in onderlinge samenhang bezien, dermate ernstig dat dit opzegging wegens een dringende reden rechtvaardigt. Dat [verzoeker] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid niet op de verzuimregels zou zijn gewezen, zoals door [verzoeker] ter zitting aangevoerd, doet daar niet aan af, nu hem in ieder geval duidelijk was dat hij geen toestemming had verkregen om naar Aruba te gaan.
5.12.
Voorts voert [verzoeker] aan dat hij bereid was om binnen een paar dagen naar Nederland af te reizen. Dat blijkt echter niet uit de uitgewerkte transcriptie van het tussen [betrokkene 2] en [verzoeker] op 17 juli 2018 gevoerde telefoongesprek, hetgeen [verzoeker] niet (meer) heeft weersproken. Bovendien heeft [verzoeker] voorafgaand aan de allerlaatste waarschuwing van 12 juli 2018 zowel bij brief van 21 juni 2018 als 5 juli 2018 de kans gehad om Makro te laten weten dat hij bereid is om naar Nederland te vertrekken. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter zijn kansen verspeeld.
5.13.
Tot slot heeft [verzoeker] aangevoerd dat rekening gehouden dient te worden met zijn psychische stoornis. Hij heeft de gevolgen van zijn handelen niet kunnen overzien. Het oordeel van de kantonrechter luidt evenwel niet anders, mede gelet op het gegeven dat de communicatie tussen Makro en [verzoeker] (grotendeels – en op verzoek van [verzoeker] -) via zijn partner verliep.
5.14.
De conclusie is dat de door Makro aangevoerde redenen een dringende reden opleveren, die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. De verzochte verklaring voor recht dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven wordt dan ook afgewezen.
5.15.
Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om toekenning van de billijke vergoeding worden afgewezen. Het verzoek tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal om dezelfde reden worden afgewezen.
5.16.
De werknemer heeft subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig is geëindigd, verzocht om Makro te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Makro heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een ernstige verwijtbaarheid op nu [verzoeker] , na deugdelijk en tijdig geïnformeerd te zijn dat hij toestemming van Makro behoefde om voor langere tijd naar Aruba te gaan en dat Makro die toestemming niet gaf en redelijkerwijze niet kon geven zonder daarover tevoren een deskundigenoordeel van het UWV te hebben gekregen. Hij is desondanks zonder die toestemming en zonder een deskundigenoordeel te vragen of door Makro te doen vragen welbewust naar Aruba vertrokken. Hij heeft ook niet eerder dan 29 juni 2018 de naam van zijn behandelaar aan de casemanager opgegeven en in het geheel niets aan Makro bericht over het eventuele behandelplan. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bleek dat de behandeling pas kort daarvoor – en dus niet meteen na zijn aankomst op Aruba in april 2018 – was begonnen en (nog) geen resultaat had opgeleverd. Bovendien heeft hij een en andermaal geweigerd terug te keren zelfs ondanks zijn loonstop, terwijl zijn aanwezigheid in Nederland vereist was en hem ook dat alsmede de reden daarvoor volstrekt duidelijk was gemaakt. Dat alles betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het op betaling van de transitievergoeding gerichte verzoek van de werknemer zal worden afgewezen.
5.17.
De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
