Uitspraken

Artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek vereist een voldoende belang om een rechtsvordering te rechtvaardigen. De Staat heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Eurosalt geen belang heeft bij de vordering strekkende tot ontbinding van de overeenkomst. Dat verweer slaagt. Vaststaat dat – indien de overeenkomst met FAM zal worden ontbonden – geen heraanbesteding zal worden gehouden voor de opdracht. Door het verstrijken van de tijd is het seizoen waarin strooizout is benodigd immers voorbij. Ontbinding van de overeenkomst met FAM zal dan ook niet de mogelijkheid openen tot het alsnog afnemen van zout bij Eurosalt.

Eurosalt stelt zich op het standpunt dat zij niettemin belang heeft bij ontbinding, omdat in dat geval helder is dat deze opdracht geen referentie oplevert voor FAM. Daarnaast stelt zij belang te hebben bij ontbinding in combinatie met toewijzing van de tweede vordering tot het verplicht opnemen van de past performance-uitsluitingsgrond bij een volgende aanbesteding voor wegenzout, omdat FAM dan niet de winnaar kan worden van een volgende aanbesteding. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de wens om een (potentiële) concurrent uit te schakelen voor toekomstige opdrachten geen rechtens te respecteren belang is. Daarbij komt dat de vordering om Rijkswaterstaat te bevelen bij een nieuwe aanbesteding voor de inkoop van wegenzout de past performance-uitsluitingsgrond op te nemen, hoe dan ook niet toewijsbaar is. Die vordering heeft immers geen juridische grondslag. De past performance-uitsluitingsgrond is een facultatieve uitsluitingsgrond, zodat het de aanbestedende dienst vrij staat die al dan niet op te nemen bij een aanbesteding en daarvoor een eigen belangenafweging te maken.

De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede het volgende. Vaststaat dat het door FAM geleverde zout niet voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsprocedure zijn gesteld, zoals ook overwogen in het vonnis van 21 december 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, r.o. 5.5.). De conclusie van de ingeschakelde onderzoekinstantie dat het zout niet voldoet aan de vereiste korrelverdeling is immers bindend voor alle betrokken partijen. FAM heeft het zout ook na meermaals te zijn aangemaand niet binnen de gestelde termijnen hersteld of vervangen. Artikel 12.2 Ariv 2016, zoals onder 3.4. geciteerd, bepaalt dat Rijkswaterstaat in deze situatie bevoegd is te kiezen tussen (a) vervanging of herstel van het product door een derde op kosten van de leverancier en (b) retournering van het product voor rekening en risico van de leverancier en ontbinding van de overeenkomst.

De Staat heeft ter zitting verklaard dat Rijkswaterstaat FAM niet opnieuw in de gelegenheid zal stellen om de vastgestelde tekortkomingen te herstellen en – anders dan in de brief van 21 december 2017 gemeld – ook niet meer voornemens is het zout te laten vervangen of herstellen door een derde op kosten en voor rekening van FAM. Rijkswaterstaat wenst een regeling met FAM te treffen ter vergoeding van de schade, waarbij ook de maximale boete zal worden geïncasseerd, aldus de Staat. Onderdeel van de door Rijkswaterstaat gewenste regeling is dat het door FAM geleverde zout zal worden gebruikt na vermenging met ander zout, waardoor het zout nog steeds niet aan de in de aanbesteding gestelde eisen voldoet, maar – in de visie van Rijkswaterstaat – wel bruikbaar is. Hoewel de precieze nadere invulling van regeling thans nog wordt onderzocht, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Rijkswaterstaat hiermee niet binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden zal opereren en het gelijkheidsbeginsel zal schenden.

Artikel 12.2 Ariv 2016 biedt – nu Rijkswaterstaat niet voornemens is gebruik te maken van de eerste mogelijkheid, zoals genoemd onder a – nog slechts de mogelijkheid tot ontbinding, zoals genoemd onder b. Weliswaar staat onder 12.3 vermeld dat het onder 12.2 bepaalde overige rechten en vorderingen onverlet laat, maar die overige rechten en vorderingen zijn geen alternatief voor de a- en b-mogelijkheid, maar kunnen enkel in aanvulling daarop worden uitgeoefend. Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs. Eurosalt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid. Met het beoogde gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, zal Rijkswaterstaat de aard van de gevraagde prestatie veranderen.

Nu Eurosalt geen belang (meer) heeft bij ontbinding en de tweede primaire vordering uitsluitend in combinatie daarmee is gevorderd en een juridische grondslag mist, zullen de primaire vorderingen worden afgewezen. De subsidiaire vordering is onvoldoende bepaald en komt om die reden evenmin voor toewijzing in aanmerking. Het ligt op de weg van een eisende partij om consequenties te verbinden aan een vermeende schending van een beginsel, door middel van de formulering van een concrete vordering.

Eurosalt zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van de Staat als aan de zijde van FAM. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken. Weliswaar heeft Rijkswaterstaat pas ter zitting kenbaar gemaakt hoe hij voornemens is te handelen ten opzichte van FAM, maar de informatie daarover is niet de reden voor de afwijzing van de vorderingen. De stelling dat FAM als de tekortschietende partij “in wezen ongelijk heeft” en daarom haar eigen proceskosten moet dragen, kan evenmin worden gevolgd. Eurosalt heeft FAM met haar vorderingen immers genoodzaakt om in deze procedure tussen te komen en verweer te voeren. Nu de vorderingen van Eurosalt niet voor toewijzing in aanmerking komen, dient zij in haar verhouding tot FAM in deze procedure als de in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).