Uitspraken

Betsoft en [B] hebben voor alle weren een bevoegdheidsincident opgeworpen, in welk incident de rechtbank op 1 februari 2017 vonnis heeft gewezen. In dit vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering jegens Betsoft voor zover betrekking hebbend op de gestelde inbreuken op de Uniemerken ‘Random Runner’ en ‘Simply Wild’. Voor het overige heeft de rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is van de tegen Betsoft en [B] ingestelde vorderingen kennis te nemen.

Ter (ambtshalve) beoordeling ligt daarmee nog voor de vraag of en in hoeverre de rechtbank daarnaast bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen Bluemay, Redcorp en [A] . Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Bluemay en Redcorp zijn gevestigd in respectievelijk Curaçao en Costa Rica, derhalve buiten de Europese Unie (EU) en de Benelux. [A] procedeert zonder een bekende woon- of verblijfplaats te hebben opgegeven.

Voor zover de vorderingen van Novomatic AG c.s. zijn gegrond op het auteursrecht is de rechtbank internationaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van artikel 6 onder e Rv. Immers, de vermeend inbreukmakende spellen waren via de websites in Nederland (en derhalve ook in Den Haag) raadpleegbaar en konden hier ook worden gespeeld. Nu Bluemay en [A] niet hebben aangevoerd dat de bevoegdheid territoriaal moet worden begrensd, volgt de rechtbank het standpunt van Novomatic AG c.s. dat deze bevoegdheid onbeperkt is. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van het geschil kennis te nemen, moet worden onderscheiden van de vraag of die rechter de mogelijkheid heeft een grensoverschrijdend verbod op te leggen, zoals in deze zaak wordt gevorderd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de Nederlandse rechter die op grond van enige regel van (commuun) internationaal bevoegdheidsrecht bevoegd is kennis te nemen van een vordering betreffende een naar buitenlands recht verkregen intellectueel eigendomsrecht daartoe onder omstandigheden overgaan. Of hij in een voorliggend geval inderdaad een grensoverschrijdende voorziening kan en moet opleggen, is pas aan de orde in het kader van de inhoudelijke beoordeling van het geschil2.

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de Uniemerken is de rechtbank internationaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van artikel 125 lid 2 UMVo3. Daarbij wordt ten aanzien van [A] nog opgemerkt dat deze blijkbaar weigert kenbaar te maken waar hij woont of verblijft, zodat het ervoor mag worden gehouden dat hij niet woonachtig is in één van de lidstaten. De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele EU (artikel 126 lid 1 UMVo). Bluemay en [A] kunnen zich ook niet beroepen op het slagen van het bevoegdheidsincident. De beslissing van de rechtbank zich ten aanzien van Betsoft onbevoegd te verklaren voor zover het (vermeende) inbreuken op de Uniemerken betreft, is gegrond op (thans) artikel 125 lid 5 UMVo (r.o. 4.11). Artikel 125 lid 2 UMVo mist ten aanzien van Betsoft toepassing, omdat zij is gevestigd in één van de lidstaten. Artikel 125 lid 2 UMVo geldt ten aanzien van Bluemay en [A] wel, omdat zij niet in een lidstaat gevestigd dan wel woonachtig zijn.

Voor zover de vorderingen zijn gegrond op het Beneluxmerk is de rechtbank territoriaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van artikel 4.6 lid 1 BVIE4, nu de websites met de vermeend inbreukmakende spellen in Nederland (en derhalve ook in Den Haag) raadpleegbaar waren en de spellen hier ook konden worden gespeeld.

Novomatic c.s. claimen in deze procedure auteursrecht op de spellen (‘slotgames’) ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Simply Wild’, ‘Revolution’, ‘Hell Raiser’ en ‘Hot 7’. Bluemay en [A] bestrijden deze claim, daartoe aanvoerende (1) dat de spellen niet zijn aan te merken als auteursrechtelijk beschermde werken en (2) dat, mocht dat anders zijn, Novomatic AG c.s. in elk geval niet de auteursrechthebbenden zijn. De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op dit laatste.

De stellingen van Novomatic AG c.s. komen er op dit punt kort gezegd op neer dat de geclaimde auteursrechten op de spellen aan hen zijn gaan toebehoren dan wel bij hen zijn blijven berusten, omdat de spellen steeds zijn ontworpen door werknemers van rechtspersonen die nadien een naamswijziging hebben ondergaan of die nadien door een fusie zijn opgegaan in Novomatic c.s. Om te kunnen concluderen dat een eventueel auteursrecht aldus aan Novomatic c.s. toekomt, moet gelet hierop eerst worden bepaald aan welke rechtspersonen dat recht dan oorspronkelijk toebehoorde. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Onder de gedingstukken bevindt zich correspondentie van (de voorgangers van) de KSA in het kader van de toelating van de spellen op de Nederlandse markt. Voor de spellen ‘Simply Wild’ en ‘Hot 7’ betreft deze correspondentie kort gezegd een aantal brieven waarin wordt verwezen naar een bijgevoegde verklaring van toelating. Bedoelde verklaringen hebben Novomatic AG c.s. echter niet overgelegd. Enkel op grond van de brieven kan niet worden vastgesteld aan wie de auteursrechten oorspronkelijk toebehoorden. De brieven zijn gericht aan respectievelijk JVH Gaming Products B.V. en Eurocoin International B.V., naar de rechtbank aanneemt omdat zij toelating van de spellen tot de Nederlandse markt hebben verzocht, en verder wordt in de brieven melding gemaakt van respectievelijk “Errel” en “Bell Fruit Games Ltd.” als fabrikaat. Hoewel dat wel op hun weg lag, hebben Novomatic AG c.s. echter niet nader onderbouwd en toegelicht dat en waarom een en ander meebrengt dat die rechtspersonen ook auteursrechthebbenden zijn. De (rechts)persoon die toestemming heeft verzocht om de spellen op de markt te brengen dan wel de (rechts)persoon die als fabrikant is genoemd, zijn immers niet, althans niet zonder meer, ook de auteursrechthebbenden. Het voorgaande leidt ertoe dat voor de spellen ‘Simply Wild’ en ‘Hot 7’ niet kan worden aangenomen dat Novomatic AG c.s. auteursrechthebbenden zijn (geworden).

Anders ligt dit ten aanzien van de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Hell Raiser’ en ‘Revolution’. Met betrekking tot deze spellen hebben Novomatic c.s. wel de in de correspondentie genoemde verklaring van toelating in het geding gebracht. In die verklaringen is steeds een merkteken(bewijs) vastgesteld, waarop de naam van het model (het spel), de datum van toelating en de houder van de toelating zichtbaar zijn. De verklaringen schrijven verder telkens voor dat het merkteken zichtbaar vanaf de voorzijde van de automaat moet worden aangebracht. Op grond van de artikelen 4 en 8 Auteurswet (Aw) en artikel 5 onder a van de Handhavingsrichtlijn5 moet worden aangenomen dat de op de merktekens genoemden de makers zijn van de werken en dus de oorspronkelijk auteursrechthebbenden op die spellen zijn. Voor ‘Hot Shot’ is dat Errel Industries B.V., voor ‘Random Runner’ Rouvoet Electronics B.V. en voor ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ Eurocoin International B.V. Voor zover Novomatic AG c.s. betogen dat ook andere (rechts)personen dan de op de merktekens genoemden auteursrechthebbenden zijn, gaat dat betoog niet op, omdat op de merktekens geen andere namen voorkomen. Om die reden kan voor anderen dan de op de merktekens genoemden niet worden volgehouden dat de maker op het werk wordt vermeld.

Het voorgaande leidt ertoe dat voor de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ moet worden beoordeeld of de auteursrechten van Errel Industries B.V., Rouvoet Electronics B.V. en Eurocoin International B.V. via naamswijziging dan wel fusie bij Novomatic AG c.s. zijn blijven of zijn gaan berusten.

Novomatic AG c.s. hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat Rouvoet Electronics B.V. na een (statutaire) naamswijziging Errel Industries B.V. is gaan heten. Uit de overgelegde uittreksels uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat Errel Industries B.V. vervolgens is gefuseerd met NGS (eiseres sub 4). Dit houdt in dat de auteursrechten op de spellen ‘Hot Shot’ en ‘Random Runner’ onder algemene titel zijn overgegaan op NGS. Gezien het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van eiseres sub 2 is Eurocoin International B.V. een handelsnaam van ECG Oud B.V. Novomatic AG c.s. stellen, gezien de tenaamstelling van eiseres sub 2, kennelijk dat ECG Oud B.V. eerder Eurocoin Gaming B.V. werd genoemd. Bluemay en [A] hebben dat niet betwist. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat het auteursrecht voor ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ bij Eurocoin is gaan berusten.

Het voorgaande kan anders zijn indien de daar genoemde spellen niet zijn ontworpen door personen in dienst van (rechtsvoorgangers van) NGS en Eurocoin. Hoewel dat op hun weg lag, hebben Bluemay en [A] echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tenminste het vermoeden rechtvaardigen dat dit het geval is geweest. De enkele stelling dat Novomatic AG c.s. het tegendeel niet hebben bewezen, volstaat in dit verband niet.

De conclusie is dan ook dat een eventueel auteursrecht op de spellen ‘Hot Shot’ en ‘Random Runner’ op dit moment bij NGS berust en dat een eventueel auteursrecht op de spellen ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ toekomt aan Eurocoin. Dat Novomatic en/of Novo Gaming Netherlands B.V. inmiddels ook auteursrechthebbenden zijn (geworden) is niet gesteld of gebleken. Novomatic AG c.s. hebben nog wel gesteld dat het mogelijk is dat Novomatic in de toekomst auteursrechten verkrijgt, maar zij hebben zich in het vervolg van de procedure er niet meer over uitgelaten of die mogelijkheid zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. De omstandigheid dat Novomatic Gaming Netherlands B.V. de aandelen houdt in NGS is onvoldoende om te kunnen aannemen dat eerstgenoemde auteursrechthebbende is.

Het voorgaande brengt mee dat de verdere beoordeling van de vorderingen van Novomatic AG c.s. – voor zover het gaat om de auteursrechtelijke grondslag – is beperkt tot de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’. Aan de orde is dan de vraag of deze spellen kwalificeren als auteursrechtelijk beschermde werken. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, vereist het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk6, hetgeen materieel overeenkomt met het van oudsher in Nederland gehanteerde vereiste dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter moet hebben en het persoonlijk stempel van de maker moet dragen. Dit betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard dan ook valt aan te wijzen7. De keuzes van de maker mogen bovendien niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, waarbij geldt dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich overigens niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten. Voorts geldt dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen een (oorspronkelijk) werk in de zin van de Aw kan opleveren, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. In het kader van het voorliggende geschil is voorts van belang dat een spelidee op zichzelf van auteursrechtelijke bescherming uitgesloten. Echter, een uitgewerkt spelconcept in de zin dat het bestaat uit een aantal elementen die in hun combinatie uniek en oorspronkelijk zijn, kunnen wel degelijk ook bescherming onder het auteursrecht genieten.

De spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’ ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ worden volgens Novomatic AG c.s. gekenmerkt door de hieronder beschermde elementen die zij afleiden uit de ook hieronder opgenomen afbeeldingen van de ‘fronts’:

- Hot Shot

• -

  i) In het bovenste front: de naam Hot Shot in de linker bovenhoek in het geel/oranje onder elkaar, met een bewegende vorm van letters waarbij vlammen worden afgebeeld en een kogel door het logo gaat; drie bets die worden afgebeeld in gele, oranje en roze vlakken aan de rechterzijde van het front; onder de drie rollen is een geel, oranje en roze vlak geplaatst met daarin driemaal de woorden hotshot en daaronder een shot voorzien van kogels en inzet 5 inzet 20 en inzet 20

• -

  ii) In het onderste front: drie sterren in de linker bovenhoek en het daaronder afbeelden van drie bellen; het aan de linkerzijde in tweevoud afbeelden van alle fruitelementen gevolg door witte nummers; het boven de rollen afbeelden van de fruittekens in drievoud met rode nummers daarachter; het in de rechterhoek aangeven van de pot uitslagen in blauw/wit omlijnde vakken en een uitgerekt win deel aan de rechter onderzijde.

- Random Runner

• -

  i) In het bovenste front: de grote letters Random Runner in het geel waarbij de letters achter elkaar schuiven; een duidelijke weergave van het registered trademark; de drie blauw/witte sterren gevolgd door 200 en het daaronder afbeelden van drie maal vier tekens met daarachter de tekens 80 en 40

• -

  ii) In het onderste front: drie sterren in de linker bovenhoek met het teken 200; rechts van de rollen ongelijke fruittekens met soms witte letters; kronen met verbindingsstreepjes met daaronder kersenafbeeldingen in de rechter bovenhoek.

- Revolution

• -

  i) In het bovenste front: een groot wiel (roulettetafel) met daarin een ster/balachtig motief; het rond het wiel geplaatste woord Revolution; een opvallende driehoek/wijzer, aan de linker- en rechterzijde drie inzetvlakken met daarbij de fruitelementen

• -

  ii) In het onderste front: vier rollen; twee rode munten kop/munt; daaronder rijen met inzetten in het zwart in de vorm van trapgeveltjes; hoogste pot meter in het blauw en langgerekt.

- Hell Raiser

• -

  i) In het bovenste front: spookachtige letters hellraiser in het rood, vergezeld van een boos duivelshoofdje; aan de rechterzijde een rij van twee en duivelshoofdjes, vier rollen, een blauwe uitslagbalk

• -

  ii) In het onderste front: vijf rijen met aan de bovenkant kruisachtige versieringen, daarnaast een rij munten met daarbij kop/munt aangegeven.

Novomatic AG c.s. hebben daarnaast nog verwezen naar een aantal door haar overgelegde vergelijkingsoverzichten, waarin de spellen en de vermeende inbreukmakende spellen op detailniveau met elkaar worden vergeleken. Voor zover uit die overzichten nog meer en andere (combinaties van) relevante elementen zouden moeten blijken, gaat de rechtbank daaraan voorbij. De overzichten beslaan voor elk spel zo’n tien pagina’s en bij een dergelijke omvang mocht van Novomatic c.s. worden gevergd dat zij nader had geconcretiseerd en toegelicht op welke elementen/kenmerken zij specifiek het oog heeft. Novomatic c.s. hebben dit echter nagelaten.

De spellen zijn telkens een gokspel dat op automaten wordt gespeeld met behulp van een rollenmechanisme. Het gokspel wordt erdoor gekenmerkt dat de gebruiker meerdere van dezelfde, op rollen geplaatste, symbolen op een rij moet krijgen om te winnen. De gokspellen hebben een bepaalde naam en een bepaald thema dat in de wijze waarop het spel is vormgegeven tot uitdrukking komt.

Uit het door Bluemay en [A] overgelegde vormgevingserfgoed voor dit soort spellen blijkt dat het gebruik van drie of meer rollen waarop fruitelementen, sterren en bellen zichtbaar zijn, kop/munt stukken, bedieningsknoppen en scoredisplays met getallen en het bij de hiervoor bedoelde gokspellen zeer gebruikelijk is. Bedoelde elementen komen ook terug in de in 5.17 benoemde kenmerken. Een combinatie van deze elementen is om die reden dan ook niet uniek of oorspronkelijk. Aldus kan niet worden volgehouden dat bij de uitwerking van het concept voor de hier ter beoordeling staande spellen gebruik is gemaakt van subjectieve en creatieve keuzes waardoor sprake is van een eigen intellectuele schepping die resulteert in een voortbrengsel dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Uit het overgelegde vormgevingserfgoed blijkt echter tegelijkertijd dat de wijze waarop de hiervoor bedoelde elementen van de gokspellen zijn vormgegeven zeer divers is. Deze vormgeving kenmerkt zich door felle en harde kleuren, maar van een overkoepelend thema of gemeenschappelijke vormgeving in de zin van kleur(stellingen), opmaak van elementen, gebruikte plaatjes en/of lettertype is geen sprake. De ontwerper van een spel is in de keuzes die hij maakt voor de vormgeving van de afzonderlijke elementen van gokspellen (fronts) niet beperkt tot een bepaald thema, lettertype of (combinatie van) kleur(en). De diversiteit in vormgeving volgt ook al uit de hiervoor in 5.17 beschreven elementen en de daar getoonde fronts.

De conclusie is dat de uiterlijke verschijningsvorm (het ontwerp van de spelfronten) van de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ auteursrechtelijk beschermd is, maar de spelconcepten – voor zover Novomatic AG c.s. ook daarop nog auteursrecht claimen – niet.

De nu aan de orde zijnde inbreukvraag moet worden beoordeeld aan de hand van het totaalindrukkencriterium. Daarbij gaat het erom of sprake is van een zodanige overname van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’, en ‘Hellraiser’ in de gewraakte spellen dat dit tot gevolg heeft dat de totaalindruk overeenstemt. Bij deze vergelijking van de totaalindrukken zijn de auteursrechtelijk beschermde trekken bepalend, maar mogen de onbeschermde elementen niet worden weggedacht8.

Uitgaande van deze maatstaf overweegt de rechtbank als volgt.

De ‘fronts’ van de door Novomatic c.s. gewraakte versies van de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’, en ‘Hell Raiser’ zien er als volgt uit:

- Hot Shot

- Random Runner

- Revolution

- Hell Raiser

Een vergelijking van deze ‘fronts’ met de in r.o. 5.17 afgebeelde ‘fronts’ leidt de rechtbank tot het oordeel dat de aldaar genoemde kenmerken, voor zover zij de vormgeving van de spellen betreffen, vrijwel één op één zijn overgenomen, waardoor deze dezelfde totaalindruk wekken. In wezen is sprake van een nagenoeg exacte kopie, zodat het er bij gebrek van enige aanwijzing voor het tegendeel ook zonder meer voor kan worden gehouden dat deze aan de auteursrechtelijk beschermde spellen zijn ontleend. Nu niet in geschil is dat Novomatic c.s. daarvoor geen toestemming hebben verleend, moeten de gewraakte digitale spellen worden aangemerkt als ongeoorloofde verveelvoudigingen en het online aanbieden daarvan als ongeoorloofde openbaarmakingen. Het betoog van Bluemay en [A] dat van dit laatste voor wat betreft Bluemay geen sprake is omdat de spellen die op de websites beschikbaar worden gesteld, altijd op de server van Betsoft zijn blijven staan (zodat, naar de rechtbank begrijpt, geen sprake is van een nieuwe mededeling aan het publiek), wordt in dat verband verworpen. Niet weersproken is immers dat Betsoft niet meer doet dan het onder licentie beschikbaar stellen van de door haar vervaardigde (‘omgewerkte’) spellen aan, onder andere, Bluemay en dat het vervolgens Bluemay is die de spellen via de door haar geëxploiteerde websites online toegankelijk maakt voor het (gok)publiek. Voor zover uit de inhoud van de licentieovereenkomst tussen Betsoft en Bluemay iets anders mocht blijken, gaat de rechtbank daaraan voorbij nu Bluemay en [A] die overeenkomst niet in het geding hebben gebracht, ook niet nadat de rechtbank hen dat uitdrukkelijk had opgedragen.

De conclusie is dat sprake is van auteursrechtinbreuk op de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’.

De tekens ‘Random Runner’ en ‘Simply Wild’ zijn geldige merken. Bluemay en [A] hebben onvoldoende naar voren gebracht voor het oordeel dat de tekens, zoals zij betogen, zijn verworden tot soortnaam. Zij doen hun betoog steunen op de bediening dan wel de werking van de slotmachines die uit de tekens volgt en het aantal zoekresultaten op Google. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de verwording tot soortnaam is ontstaan door toedoen van Novomatic AG c.s. (vgl. artikel 2.26 lid 2 sub b BVIE).

De door Novomatic c.s. aangevallen tekens zijn onmiskenbaar gelijk aan de merken. De rechtbank verwijst hiertoe naar het front van het spel ‘Random Runner’ zoals dat hiervoor onder 5.25 is getoond en het hierna getoonde front van het spel ‘Simply Wild’:

De waren waarvoor de die hier aan de orde zijnde merken zijn gedeponeerd (speel- en kansspelautomaten), zijn bovendien soortgelijk aan de waren waarop de tekens zijn gebruikt (internet games en software). De aard (gokspel) en de eindgebruikers (gokkend publiek) van landbased slotmachines zijn hetzelfde. Verder concurreren landbased slotmachines en online gokspellen met elkaar in de zin dat gokkend publiek dat anders een fysiek casino zou bezoeken om te gokken via internet kan gokken9. Gelet op dit alles is gevaar voor verwarring naar het oordeel van de rechtbank dan ook gegeven. Nu daarnaast onweersproken vaststaat dat door of namens de merkhouders nimmer toestemming is gegeven voor het gebruik van de merken, moet de conclusie zijn dat sprake is van merkinbreuk in de zin van respectievelijk artikel 9 lid 2 aanhef en onder b van de UMVo en artikel 2.20 lid 1 aanhef en onder b BVIE.

Bluemay is aansprakelijk voor de auteurs- en merkinbreuken. Het betoog dat Bluemay niet openbaar maakt, werd hiervoor reeds verworpen. Voor zover Bluemay en [A] daarnaast nog mochten betogen dat die inbreuken niet aan Bluemay kunnen worden toegerekend vanwege (de inhoud van) de licentieovereenkomst tussen Bluemay en Betsoft, wordt dit eveneens verworpen. Zoals hiervoor reeds in 5.26 werd overwogen, zijn Bluemay en [A] , ook nadat hen dit door de rechtbank was opgedragen, in gebreke gebleven deze overeenkomst in het geding te brengen.

De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat [A] formeel bestuurder van Bluemay is of is geweest. Die omstandigheid hoeft echter niet in de weg te staan aan het oordeel dat [A] naast Bluemay aansprakelijk is. Bedoelde aansprakelijkheid kan immers ook bestaan als [A] een ‘wezenlijk aandeel’ heeft (gehad) in het beleid van Bluemay en als feitelijk leidinggevende heeft gehandeld ‘als ware hij bestuurder’10. In het eerste KSA-besluit, dat inmiddels onherroepelijk geworden, zijn de gegevens van de betrokken natuurlijk personen weliswaar geanonimiseerd, maar Bluemay en [A] hebben niet serieus betwist dat de daarin als “R[xxx]” aangeduide persoon [A] is. Aanknopingspunten om te kunnen veronderstellen dat dit anders zou zijn, zijn ook niet gesteld of gebleken. Integendeel, uit het eerste KSA-besluit blijkt dat [A] zichzelf op zijn LinkedIn-profiel presenteert als eigenaar van 7red.com en CEO van Bluemay. Verder blijkt uit het eerste KSA-besluit dat hij zich afficheert als gelieerd aan 7red.com en royaalcasino.com. Die omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende voor het oordeel dat [A] feitelijk leidinggever van Bluemay is (geweest).

Uitgaande van deze vergaande betrokkenheid bij Bluemay is de rechtbank voorts van oordeel dat [A] ook een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Bluemay gepleegde auteursrecht- en merkinbreuken. Gelet op de in het eerste KSA-besluit omschreven relatie tussen [A] en Bluemay is voldoende aannemelijk dat [A] betrokken is geweest bij en de leiding heeft gehad over de exploitatie van de websites 7red.com en royaalcasino.com. Dit brengt mee dat [A] er minst genomen van op de hoogte was, althans ervan op de hoogte had moeten zijn, dat de inbreukmakende spellen op die websites werden aangeboden. Dat [A] hiertegen heeft opgetreden, is niet aangevoerd en ook overigens niet gebleken.

De conclusie is dan ook dat [A] naast Bluemay aansprakelijk is voor de auteurs- en merkinbreuken.

Naar het oordeel van de rechtbank stellen Novomatic c.s. zich terecht op het standpunt dat Betsoft c.s. kwalificeren als groep in de zin van artikel 6:166 BW. Bluemay en [A] hebben het standpunt van Novomatic AG c.s. dat de websites worden beheerd met een roulerend en gezamenlijk eigenaarschap/exploitatieschap in het licht van het eerste KSA-besluit onvoldoende gemotiveerd betwist. In dit besluit wordt immers uitgebreid verslag gedaan van de bevindingen van de controleurs van de KSA ten aanzien van de websites 7red.com en royaalcasino.com. Die bevindingen kunnen, zoals ook door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is geoordeeld, de conclusie dat sprake is van roulerend eigenaarschap/exploitatieschap van de websites 7red.com en royaalcasino.com door Bluemay en Redcorp zonder meer dragen. Daarbij komt dat uit het tweede KSA-besluit (het daarbij gevoegde advies) volgt dat Redcorp en Bluemay de website redslots.com gezamenlijk exploiteerden. Bij die stand van zaken konden Bluemay en [A] niet volstaan met het enkele verweer dat Bluemay, Betsoft en Redcorp onafhankelijke ondernemingen zijn die hun eigen websites exploiteren.

Nu Betsoft c.s. zich, met uitzondering van Redcorp, hebben gesteld, doet de voorwaarde waaronder de primaire vorderingen (A) zijn ingesteld zich niet voor. De rechtbank gaat dan ook over tot beoordeling van de door Novomatic AG c.s. als subsidiair geformuleerde vorderingen (B).

Gelet op hetgeen in 5.27 en 5.30 is overwogen, komt vordering 1. tot staking van de inbreuk op de auteurs- en merkenrechten in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Of de inbreuken al dan niet zijn gestaakt, staat niet aan toewijzing in de weg. Het verbod dient er immers ook toe te kunnen optreden tegen mogelijke toekomstige inbreuken op de auteurs- en merkenrechten door Bluemay en [A] . Gelet op de houding van Betsoft c.s. en de door hen ingenomen standpunten is niet ondenkbaar dat dergelijke inbreuken zich in de toekomst zullen voordoen.

Voor wat betreft het auteursrecht komt de vordering van Novomatic AG c.s. erop neer dat in wezen een wereldwijd inbreukverbod wordt gevraagd. In die onbegrensde vorm kan het niet worden toegewezen. Zoals reeds in 5.4 in het kader van de bevoegdheidsvraag is overwogen, moet in beginsel aan de hand van het nationale recht van ieder betrokken land worden onderzocht of het auteursrecht aldaar op de spellen rust, of Novomatic AG c.s. aldaar als auteursrechthebbenden kunnen worden aangemerkt en of sprake is van inbreuk. Novomatic AG c.s. hebben echter onvoldoende gesteld om deze vragen naar het nationale recht van andere landen te kunnen beoordelen. Novomatic AG c.s. hebben in hun processtukken en ter zitting geen enkele nadere invulling gegeven aan hun stelling dat door de inbreukmakende spellen op de websites aan te bieden inbreuk is gemaakt in andere landen dan Nederland op basis van de aldaar geldende auteurswetten. De rechter is weliswaar gehouden ambtshalve vreemd recht toe te passen en wordt uit dien hoofde geacht dit vreemde recht te kennen, maar dit laat onverlet dat partijen de voor die toepassing relevante feiten en omstandigheden moeten stellen. Daarbij geldt dat niet van de rechter kan worden gevergd dat hij, zoals hier het geval is, op basis van een uitsluitend naar Nederlands recht ontwikkeld betoog zonder verdere toelichting of voorlichting ambtshalve onderzoekt of dit ook op gaat voor andere landen dan Nederland. Het verbod inbreuk te maken op het auteursrecht op de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ zal dan ook worden beperkt tot Nederland.

Bij gebreke van een gevorderde ingangsdatum zal daar in het dictum in worden voorzien.

Novomatic AG c.s. hebben, gezien de vaststaande auteurs- en merkinbreuken en de toewijzing van de bevelen tot staking, belang bij versterking van de op te leggen veroordelingen met een dwangsom. Wel zullen de gevorderde dwangsommen worden gematigd en zal het totaal aan te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd.

De rechtbank acht aannemelijk dat door de auteurs- en merkrechtinbreuken schade, bestaande uit gederfde inkomsten en andere schade, is geleden. Daartoe wordt als volgt overwogen. Vast staat dat Bluemay spellen aanbod op de websites 7red.com en royaalcasino.com. Uit het eerste KSA-besluit volgt dat die websites hebben verwezen naar Nederlandse websites, althans gericht waren op de Nederlandse markt. Verder is uitgangspunt dat de inbreukmakende spellen op genoemde websites hebben gestaan. Voor zover Bluemay en [A] in punt 24 van hun conclusie van antwoord anders hebben betoogd, wordt dat betoog gepasseerd. Zij nemen immers in diezelfde conclusie van antwoord (nr. 19) ook het standpunt in dat Bluemay die spellen gratis ter beschikking stelde aan de gebruikers van haar websites, terwijl dit standpunt namens hen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd ook is bevestigd. Nu de inbreukmakende spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Simply Wild’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ online werden aangeboden en online gokspellen concurreren met landbased slotmachines moet ervan worden uitgegaan dat een deel van het Nederlandse gokpubliek voor het spelen van genoemde spellen is uitgeweken naar de websites 7red.com en royaalcasino.com. Novomatic AG c.s. zijn hierdoor inkomsten misgelopen. Dit geldt ook etHetHvoor de website redslots.com. De stelling van Novomatic AG c.s. dat de inbreukmakende spellen op die website hebben gestaan, is door Bluemay en [A] niet, althans onvoldoende betwist. In het bij het tweede KSA-besluit gevoegde advies is bovendien overwogen dat de website redslots.com op Nederland was gericht en door Redcorp en Bluemay werd geëxploiteerd.

De hoogte van de schade kan op dit moment niet worden begroot. De rechtbank zal daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure. Of de inbreukmakende spellen ook thans nog op de hiervoor genoemde websites staan en in hoeverre die websites zijn of waren gericht op de (andere) landen die worden bestreken door de toegewezen bevelen tot staking kan vooralsnog in het midden blijven. Het stellen van een bankgarantie is bij die stand van zaken (nog) niet aan de orde.

Zoals gezegd is Redcorp niet in het geding verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. Nu ook ten aanzien van haar geldt dat de voorwaarde waaronder het primaire gevorderde is ingesteld, niet is vervuld, ligt ook hier het subsidiair gevorderde onder B ter beoordeling voor. Nu dit gevorderde de rechtbank ten aanzien van Redcorp niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zullen deze vorderingen in de hierna in het dictum verwoorde zin worden toegewezen, zulks met inachtneming van hetgeen hierna nog zal worden overwogen en beslist ten aanzien van de proceskosten.

Betsoft en [B] zijn weliswaar verschenen, maar hebben verzuimd na het bevoegdheidsincident (tijdig) inhoudelijk verweer te voeren. Daarmee ligt het subsidiair onder B gevorderde ook ten aanzien van hen in de hierna te melden zin voor toewijzing gereed, zulks met in inachtneming van hetgeen in het vonnis in het incident van 1 februari 2017 is overwogen en van hetgeen hierna nog zal worden overwogen ten aanzien van de proceskosten.

Betsoft c.s. dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het vonnis in het incident van 1 februari 2017 moet ook nog worden beslist over de kosten in dat incident. Betsoft en [B] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in dat incident in de proceskosten worden veroordeeld.

Novomatic AG c.s. vorderen op grond van artikel 1019h Rv vergoeding van de werkelijke kosten van de procedure conform de laatst daartoe gedane opgave van 29 augustus 2017. Deze opgave sluit op een bedrag van € 89.673,26, waarvan, naar Novomatic AG c.s. ter zitting hebben toegelicht, € 30.000,- aan het bevoegdheidsincident moet worden toegekend. Bluemay en [A] verzetten zich tegen toewijzing van dit bedrag.

Novomatic AG c.s. hebben hun vordering onderbouwd met een “overzicht saldilijst debiteuren” met daarachter gevoegd de bijbehorende declaratiespecificaties. Vergelijking van de saldilijst met de specificaties leert dat de declaratiebedragen die op de saldilijst zijn opgenomen hoger zijn dan het totaal van de declaraties. Nu de declaraties zelf niet zijn overgelegd, kan het verschil niet worden verklaard. De zaken tegen Betsoft c.s. moeten als vijf afzonderlijke zaken worden beschouwd. Het standpunt dat € 30.000,- van het totaal aan het bevoegdheidsincident moet worden toegekend is daarnaast onnavolgbaar gelet op de hoogte van de kostenspecificatie van Novomatic AG c.s. in het bevoegdheidsincident (€ 5.369,06). Novomatic AG c.s. hebben de laatstbedoelde specificatie overigens ook niet met onderliggende stukken onderbouwd. Het hiervoor overwogene maakt dat Novomatic AG c.s. hun kosten onvoldoende hebben gespecificeerd.

Gelet op het voorgaande worden de proceskosten, zowel in de hoofdzaak als in het bevoegdheidsincident, toegewezen conform het liquidatietarief. Daarbij wordt opgemerkt dat voor Redcorp de proceskosten sowieso conform het liquidatietarief zouden zijn toegewezen, nu Novomatic AG c.s. bij dagvaarding geen voorlopige specificatie van hun proceskosten als productie hebben laten betekenen. Evenmin is gebleken dat de latere door Novomatic AG c.s. in het geding gebrachte kostenspecificaties aan Redcorp zijn betekend. Redcorp kan dan ook niet worden geacht met de specificaties bekend te zijn.

De proceskosten in de hoofdzaak zullen worden begroot op € 13.886,36, bestaande uit € 9.640,- voor salaris (2,5 punten × € 3.856,- per punt) + € 3.864,- aan griffierecht + € 382,36 aan deurwaarderskosten.

De proceskosten in het bevoegdheidsincident zullen verder worden begroot op € 3.856,- voor salaris (1 punt × € 3.856,- per punt).

Het incident ex artikel 223 Rv is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer gedaagden zich stellen. Aan die voorwaarde voldaan.

De vordering in het incident ex artikel 223 Rv strekt tot inzage van bescheiden ten behoeve van het berekenen van de aan Novomatic AG c.s. toekomende schadevergoeding. Betsoft c.s. hebben zich in het incident niet verweerd. Novomatic AG c.s. hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen naar voren gebracht dat het gevorderde in het incident moet worden meegenomen als hoofdvordering. Novomatic AG c.s. hebben hun eis in zoverre echter niet overeenkomstig artikel 130 lid 3 Rv gewijzigd. De rechtbank beoordeelt het incident ex artikel 223 Rv dan ook als zodanig.

De hoogte van de schadevergoeding moet, zoals is overwogen en zal worden toegewezen, nader worden bepaald in een schadestaatprocedure. Dat staat op zichzelf niet aan toewijzing van een voorlopige voorziening in de weg (vgl. artikel 615a Rv). Uitgangspunt is dat, zou het incident als hoofdvordering zijn ingesteld, deze zonder meer zou zijn toegewezen. Immers, gelet op de toewijzing van hun vordering tot schadevergoeding hebben Novomatic AG c.s. belang bij inzage in de bescheiden van Betsoft c.s. De samenhang tussen de voorlopige voorziening en de hoofdvordering is daarmee een gegeven. Gelet op wat hiervoor is overwogen, kan van Novomatic AG c.s. bovendien niet worden gevergd dat zij de afloop van de hoofdvordering (de schadestaatprocedure) afwachten11. Novomatic AG c.s. hebben dan ook belang bij het treffen van de voorziening als verzocht. Deze zal worden toegewezen voor de spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Simply Wild’, Revolution’, en ‘Hell Raiser’. Novomatic AG c.s. hebben overlegging van de bescheiden verzocht ‘binnen 14 dagen na heden’. Ter voorkoming van executiegeschillen zal de termijn voor overlegging van de bescheiden worden bepaald op 30 dagen.

Novomatic AG c.s. hebben ook belang bij versterking van de voorziening met een dwangsom. Ook deze zal worden toegewezen, maar in het dictum worden gematigd en gemaximeerd.

Betsoft c.s. moeten als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Novomatic AG c.s. vorderen de werkelijke kosten van dit incident op grond van artikel 1019h Rv. Nu Novomatic AG c.s. in het kader van dit incident geen kosten hebben gemaakt die al niet in de begroting van de proceskosten in de hoofdzaak en het bevoegdheidsincident zijn meegenomen, kan een proceskostenveroordeling achterwege blijven.

Carmanco is gevestigd op Curaçao, derhalve buiten de EU. De rechtbank is daarom internationaal en relatief bevoegd van de vorderingen kennis te nemen op grond van artikel 6 onder e Rv. Het beroep van Carmanco op het slagen van het bevoegdheidsincident in de zaak 15-505 snijdt geen hout. De beslissing van de rechtbank zich ten aanzien van Betsoft onbevoegd te verklaren, is beperkt tot de vorderingen gebaseerd op (vermeende) inbreuken op de Uniemerken. De vorderingen van Novomatic AG c.s. jegens Carmanco zijn gegrond op de stelling dat Carmanco als bestuurder van Bluemay aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad.

Het verweer van Carmanco komt erop neer dat zij bij Bluemay slechts een formele positie bekleedde en uit dien hoofde, anders dan Novomatic c.s. haar verwijten, geen zeggenschap had over en ook geen wetenschap had van de aan Bluemay verweten inbreuken. De rechtbank stelt vast dat dit betoog in zoverre wordt ondersteund door het in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister dat Carmanco niet als bestuurder (dat was ene [X] ) stond geregistreerd, maar als ‘local representative (contact person)’. Mede gelet hierop hebben Novomatic c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat Carmanco binnen Bluemay een zodanige zeggenschap had dat haar van de inbreuken door Bluemay op de auteurs- en merkrechten van Novomatic c.s. een persoonlijk en ernstig verwijt treft. Het enkele feit dat Carmanco niet op de hoogte heeft gesteld van de activiteiten van Bluemay en zich daarvan verder afzijdig hield, is daartoe in elk geval niet voldoende.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

Novomatic AG c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu Novomatic c.s. haar vorderingen heeft gegrond op onrechtmatige daad is, anders dan Carmanco heeft gevorderd, een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv niet aan de orde. De proceskosten worden daarom aan de hand van het liquidatietarief begroot op € 9.640,- aan salaris advocaat (2,5 punten × € 3.856,- per punt).

veroordeelt Betsoft c.s. ieder afzonderlijk en hoofdelijk om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van NGS op de spellen ‘Hot Shot’ en ‘Random Runner’ en de auteursrechten van Eurocoin op de spellen ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ in Nederland te staken en gestaakt te houden op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van de dag dat in strijd wordt gehandeld met dit bevel tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt;

gebiedt Betsoft c.s. ieder afzonderlijk en hoofdelijk iedere inbreuk op de onder 3.5.1 en 3.5.2 genoemde merkrechten van NGS, in de Benelux respectievelijk de Europese Unie te staken en gestaakt te houden op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van de dag dat in strijd wordt gehandeld met dit bevel tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt;

bepaalt dat het gebod onder 6.2 voor Betsoft is beperkt tot het onder 3.5.1 genoemde merkrecht en tot de Benelux;

gebiedt Redcorp, Bluemay, [A] en [B] ieder afzonderlijk en hoofdelijk iedere inbreuk op de onder 3.6.1 en 3.6.2 genoemde merkrechten in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van de dag dat in strijd wordt gehandeld met dit bevel tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt;

veroordeelt Betsoft c.s. ieder afzonderlijk en hoofdelijk tot betaling van alle schade die NGS, Eurocoin en Novomatic hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het inbreukmakend handelen van Betsoft c.s., te vermeerderen met de wettelijke rente, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt hoofdelijk in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van Novomatic AG c.s. tot op heden begroot op € 13.886,36;

veroordeelt Betsoft en [B] hoofdelijk in de kosten van het bevoegdheidsincident, aan de zijde van Novomatic AG c.s. tot op heden begroot op € 3.856,-;

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

gebiedt Betsoft c.s. ieder afzonderlijk en hoofdelijk binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis de administratieve, waaronder financiële, bescheiden (al dan niet digitaal) aan de raadsvrouw van Novomatic AG c.s. te overleggen waaruit de ‘waggers’ en ‘winnings’ blijken met betrekking tot de inbreukmakende spellen ‘Hot Shot’, ‘Random Runner’, ‘Simply Wild’, ‘Revolution’ en ‘Hell Raiser’ gedurende de periode dat die spellen in de Europese Unie door Bluemay en Redcorp zijn aangeboden (zowel op het internet, mobiel als tablet) op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per gedaagde en per dag of gedeelte van de dag dat niet wordt voldaan aan dit bevel tot een maximum van € 1.000.000,-;

bepaalt dat de onder 6.10 bedoelde bescheiden, voor zover daar gegevens uit blijken die geen betrekking hebben op de aldaar genoemde inbreukmakende spellen kunnen worden zwartgemaakt of geblokt;

verklaart het vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Novomatic AG c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Carmanco tot op heden begroot op € 9.640,-;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.